Решение № 12652 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8753/2018 г.

Решение № 12652 от 18.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8753/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 и ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

Образувано е по касационна жалба на "Моби Трейд" ЕООД със седалище гр. Шумен, подадена чрез законния представител-управителя Р. Леонкев, срещу решение № 604/05.06.2018 г., постановено по преписка № КЗК-373/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против бездействие на изпълнителния директор на Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ), представляващо неиздаване в срок на разяснение по чл. 33, ал. 1 от ЗОП в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Събиране, транспортиране, съхранение и обезвреждане на умрели животни, зародишни продукти, суровини и храни от животински произход, странични животински продукти и продукти, получени от тях по чл. 275, ал. 4, т. 1 и т. 3 от Закона за ветеринарномедицинската дейност", включваща 4 (четири) позиции".

В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатото от възложителя нарушение да издаде в срок поискано разяснение по процесната обществена поръчка, посочени в три пункта на жалбата. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на чл. 33, ал. 1 от ЗОП, предвид факта на неиздадено разяснение по неговото искане за разяснение, депозирано в деловодството на БАБХ на 05.04.2018 г. Във втората - че неправилно не уважила неговото искане за представяне на доказателства за датата на получаване на писмо на възложителя изх. № 2101-Ю/11.04.2018 г., с което би доказал неспазване на 4-дневния срок по чл. 33, ал. 2 от ЗОП. В третата - че КЗК неправилно приела, че е искал тълкуване на закона, а не отстраняване на неяснота/неточност при формулиране на условията на обществената поръчка, като не съобразила, че в разяснението от 05.04.2018 възложителят не е дал отговор на зададения от него въпрос № 3, а в допълнителното /твърде закъсняло -след вече изтеклия срок за подаване на оферти/ писмо го информирал, че "на 05.04.2018 г. е публикувал разяснение, с което приложил електронен ЕЕДОП и за да се попълни той, трябва да се приложат указанията в публикуваното писмо с изх. № 2066-Ю/05.04.2018 г.", с което възложителят допуснал нарушение на основните принципи по чл. 2 от ЗОП. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител-адв. Златанов, поддържа жалбата.

Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията - не изпраща представител и не заявява становище по подадената жалба.

Ответникът- Изпълнителният директор на Българска агенция за безопасност на храните, чрез пълномощника си адв. Василева в съдебно заседание и в писмена защита изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на разноски за производството пред ВАС.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че възложителят е дал разяснения, които са конкретни и ясни и нямат бланкетен характер. С оглед отправеното от оспорващия запитване към изпълнителния директор на БАБХ, отнасящо се до подаване на електронен ЕЕДОП намира, че в профила на купувача е публикувано писмо с дата 05.04.2018 г., с което възложителят е предоставил информация във връзка с отправеното към него запитване и в него е посочено, че е налице Методическо указание № МУ-4 от 02.03.2018 г. на Агенцията по обществени поръчки, съдържащо информация относно електронното подаване на ЕЕДОП и че към писмото възложителят е публикувал и електронен образец на ЕЕДОП, в различни формати, като впоследствие - стъпка по стъпка, е описал и визуализирал начина, по който се попълва и подава ЕЕДОП, освен допълнително приложеното "пояснение" за попълване на ЕЕДОП. Счита довода на "Моби Трейд" ЕООД, че това писмо няма характер на разяснение по чл. 33, ал. 2 от ЗОП, тъй като това не било посочено изрично, за неоснователен, както и че в случая не са касае за отстраняване на неяснота /неточност при формулиране на условията на обществената поръчка/, а за тълкуване на закона, в който изрично е записано, че дали изготвения ЕЕДОП бива електронен или на хартия, то лицата, които трябва да го подпишат, са едни и същите са определени в ЗОП, респ. подписват ЕЕДОП в лично качество. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, е неоснователна.

Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, против бездействие на изпълнителния директор на БАБХ, представляващо неиздаване в срок на разяснение по чл. 33, ал. 1 от ЗОП в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, довело "Моби Трейд" ЕООД до невъзможност да участва в обжалваната обществена поръчка. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло незаконосъобразност на оспореното бездействие на възложителя с идентични на посочените по-горе аргументи, с оглед нарушение на чл. 33, ал. 2 от ЗОП, вкл. в частта на четиридневния срок по него и чл. 2 от ЗОП.

КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми.

От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с решение № 6691-Ю/15.11.2017 г. възложителят открил процедура с посочения по-горе предмет, разделен на четири позиции, с което одобрил обявлението и документацията за участие в процедурата.

По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че в случая срокът за получаване на оферти или на заявления за участие е 16. 042018 г. - по обособена позиция № 1 и 17.04.2018 г. - по обособена позиция № 2. Констатирала и още, че "Моби трейд" ЕООД поискало разяснение от възложителя, с вх. № 5143/05.04.2018 г. в БАБХ, със следното съдържание: "Считано от 01.04.2018 г. е в сила задължението за представяне на ЕЕДОП в електронен вариант, независимо кога е стартирала процедурата за възлагане на обществена поръчка. Съгласно Методическо указание на Министерство на финансите - Агенция по обществени поръчки Изх. № МУ-4 от 02.03.2018 г. "възложителите следва с допълнително разяснение (направено чрез профила на купувача) да укажат на заинтересованите лица възможните начини за подаване на ЕЕДОП в електронен вид възложителят следва да създаде по някой от описаните по-долу начини образеца на ЕЕДОП, който да бъде попълнен от кандидатите/участниците. "

На основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП, молим, за Вашите разяснения по следните въпроси:

1. Ще ни бъде ли предоставен образец на ЕЕДОП в електронен вид, който да бъде попълнен от участниците?

1. Ако такъв образец не бъде предоставен, молим да посочите начина за предоставяне на ЕЕДОП в електронен вид.

1. "ЕЕДОП следва да се подпише с електронен подпис на съответните лица". Кои са тези лица? Подпис на юридическото лице, подпис на представляващото лице, подпис на упълномощеното лице.... ?"

По основната група възражения КЗК установила, че с писмо с изх. № 2066-Ю/05.04.2018 г. възложителят публикувал писмо до потенциалните участници със следното съдържание:

"Съгласно чл. 67, ал. 4 от ЗОП, във връзка с § 29, т. 5. б "а" от ПЗР на ЗОП, се въвежда задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид, в сила от 1 април 2018 г. Агенция за обществени поръчки (АОП) е изготвила Методическо указание № МУ-4 от 02.03.2018 г., с което се предоставя информация относно електронното подаване на ЕЕДОП. Съгласно указанието, Възложителите следа да дадат указания на заинтересованите лица за възможните начини за подаване на ЕЕДОП в електронен вид.

За нуждите на настоящата обществена поръчка, Българска агенция по безопасност на храните е създала образец на ЕЕДОП чрез използване на безплатна услуга чрез информационната система еЕЕДОП. Системата е достъпна чрез Портала за обществени поръчки, секция РОП и е-услуги и директно на следния адрес: https://ec.europa.eu/tools/espd.

Към настоящото разяснение са приложени два формата на ЕЕДОП, PDF и HML (rar формат). За да се попълни ЕЕДОП е необходимо да се изпълнят следните указания:

1. Изтеглете приложения "expd-request. xml" файл и го съхранете на компютъра си;

1. Отворете интернет страницата на системата за еЕЕДОП и изберете български език;

1. В долната част на отворилата се страница под въпроса "Вие сте?" маркирайте отговор "Икономически оператор";

1. В новопоявилото се поле "Искате да: "маркирайте "заредете файл ЕЕДОП";

1. В новопоявилото се поле "Качите документ" натиснете бутона "Избор на файл", след което следва да се избере файла, който е бил запаметен, формат expd-request.xml;

1. В новопоявилото се поле изберете мястото на дейност на Вашето предприятие и натиснете бутона "Напред";

1. Ще се зареди еЕЕДОП, който може да се попълва онлайн. След като се попълнят всички раздели, на последната страница ще се появи опция "Преглед", чрез която опция се зарежда попълнения файл и същия може да бъде прегледан;

1. След като зареди целия файл еЕЕДОП, в края на документа се появява бутон "Изтегляне като". Препоръчително е да съхраните двете опции на файла на компютъра си, за да може да се редактира повторно, ако е необходимо;

1. Изтегленият *pdf файл се подписва електронно от всички задължени лица и се прилага към офертата.

Подписаният ЕЕДОП се представя на оптичен носител. Форматът, в който ще се представи ЕЕДОП, не следва да позволява редакция на неговото съдържание.

Друга възможност за предоставяне е чрез осигурен достъп по електронен път до изготвения и подписан електронно документ. В този случай, същият следва да е снабден с т. нар. времеви печат, който да удостоверява, че ЕЕДОП е подписан и качен на интернет адреса, към който се препраща, преди крайния срок за получаване на оферти, като участникът задължително посочва този интернет адрес в описа на представените документи.

Когато ЕЕДОП е попълнен през системата за еЕЕДОП, при предоставянето му, с електронен подпис следва да бъде подписана версията в pdf.формат. При представяне на ЕЕДОП от трети лица, обединения, от участници в обединения, подизпълнители, се прилагат горните правила. Във всички случаи на представяне на ЕЕДОП, той следва да е на електронен носител.

За улеснение на участниците, Методическо указание № МУ-4 от 02.03.2018 г. на АОП е публикувано на Профила на купувача.

Към това писмо е приложено Методическо указание на АОП относно предоставяне на ЕЕДОП в електронен вид - еЕЕДОП от 02.03.2018 г., както и Пояснение за попълване на еЕЕДОП по оспорваната процедура, издадено от БАБХ.

Писмото е на профила на купувача от 05.04.2018 г., с приложен образец на ЕЕДОП, в две версии (PDF и HML).

По последната група възражения КЗК установила, че изпълнителният директор на БАБХ изпратил на управителя на "Моби трейд" ЕООД и писмо с изх. № 2101-Ю/11.04.2018 г., в което го уведомил, че: "Във връзка с постъпило в БАБХ Ваше писмо вх. № 5143/05.04.2018 г. с искане за разяснения, относно представяне на ЕЕДОП в електронен вариант за участие в горе цитираната обществена поръчка, то: Съгласно чл. 67, ал. 4 от ЗОП, във връзка с § 29, т. 5. б "а" от ПЗР на ЗОП, се въвежда задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид, в сила от 1 април 2018 г. Агенция за обществени поръчки (АОП) е изготвила Методическо указание № МУ-4 от 02.03.2018 г., с което се предоставя информация относно електронното подаване на ЕЕДОП. За нуждите на настоящата обществена поръчка, Българска агенция по безопасност на храните е създала образец на ЕЕДОП чрез използване на безплатна услуга чрез информационната система еЕЕДОП. Системата е достъпна чрез Портала за — обществени поръчки, секция РОП и е-услуги и директно на следния адрес: https: //ec.europa.eu/tools/espd. С писмо с изх. № 2066-Ю/05.04.2018 г., качено в профила на купувача на сайта на Българската агенция по безопасност на храните, в партидата на горе цитираната обществена поръчка, раздел "Документи, свързани с откриване на процедура, промени, спиране, разяснения" е дадено разяснения относно предоставянето на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) в електронен вид - еЕЕДОП. Към разяснението са качени два формата на ЕЕДОП, PDF и HML (гаг формат). За да се попълни ЕЕДОП, е необходимо да се изпълнят указанията, дадени с писмо с изх. № 2066-Ю/05.04.2018 г."

С оглед съдържанието на посочените по-горе документи КЗК извела извод, че публикуваното писмо от 05.04.2018 г., с което възложителят предоставил информация във връзка с отправеното към него запитване е с характер на разяснение по чл. 33, ал. 1 от ЗОП и поради това, че е публикувано с дата, идентична с тази на отправеното искане за разяснение, а именно - 05.04.2018 г., счела за спазен законния срок за издаването му.

Второто писмо-изх. № 2101-Ю/11.04.2018 г. - отправено вече лично до управителя на оспорващото дружество, квалифицирала като такова за повторени указания, т. е. обективиращо отново предоставени отговори на направените запитвания, респ. и без отношение към спазения четиридневен срок за даване на разяснение.

Така обосновала извод за неоснователност на основната група доводи, че възложителят е осъществил незаконосъобразно бездействие, както и на допълнителната - че ако не е налице бездействие с оглед неиздаване на исканото разяснение, то поне е налице неспазване на изискването това да стане в срока по чл. 33, ал. 2 от ЗОП.

По последната група доводи органът по преразглеждане развил съображения, че по отправения към възложителя въпрос с № 3 участникът преимуществено е поискал тълкуване на закона, а не отстраняване на неяснота/неточност при формулиране на условията на обществената поръчка, който извод обосновал с аргументи от чл. 67, ал. 4 от ЗОП (в сила от 1.04.2018 г.), че ЕЕДОП се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия и че именно в тази насока е изготвеното от Агенцията по обществени поръчки Методическо указание № МУ-4 от 02.03.2018 г., към което има препращане в процесното писмо от 05.04.2018 г. на БАБХ с характер на разяснение по чл. 33, ал. 1 от ЗОП.

Оттук КЗК достигнала до извод за неоснователност и на възраженията на жалбоподателя, че възложителят нарушил чл. 2 от ЗОП. Така извела извод за липса на отменително основание по процесната обществена поръчка и в тази връзка.

По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна и я оставила без уважение.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното:

Съгласно чл. 196, ал. 5 от ЗОП на обжалване подлежат и действия или бездействия на възложителя, с които се възпрепятства достъпът или участието на лица в процедурата.

Неоснователни са основните доводи в касационната жалба, касаещи твърдения за незаконосъобразно бездействие на възложителя да издаде в срок поискано разяснение по процесната обществена поръчка, предвид факта, че няма въобще бездействие, респ. и допуснато от възложителя нарушение на чл. 33, ал. 1 от ЗОП. Този извод следва от факта на издадено на датата на поискването му /депозирано в деловодството на БАБХ на 05.04.2018 г./ разяснение - с писмо изх. № 2066-Ю/05.04.2018 г. на възложителя, публикувано на профила на купувача и адресирано "до потенциалните участници.

Съгласно чл. 33, ал. 1 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението, поканата за потвърждаване на интерес, документацията за обществената поръчка и описателния документ до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/или офертите. Съобразно относимата за настоящия случай ал. 2 на същата разпоредба, възложителят предоставя разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането, но не по-късно от 6 дни преди срока за получаване на заявления за участие и/или оферти, като в разясненията не се посочва лицето, направило запитването, а съглас ал. 4 - разясненията се предоставят чрез публикуване на профила на купувача.

Доказателствата по делото обосновават извод за недопуснато нарушение на тази норма. Поради това и подробните доводи на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите възражения, че е налице и несъобразяване с разпоредбите на чл. 2 от ЗОП, са също неоснователни.

Не намират опора в доказателствата по делото и закона и твърденията, че едва с второто писмо-изх. № 2101-Ю/11.04.2018 г., отправено лично до управителя на оспорващото дружество, възложителят е дал някакви, но не пълни разяснения, но във всеки случай те били след срока по чл. 33, ал. 2 от ЗОП, тъй като в него действително само са повторени вече дадените разяснения, поради което това писмо е ирелевантно към иначе действително спазения императивен четиридневен срок за разяснение.

Направеното в тази връзка искане на оспорващото дружество за представяне на доказателства за датата на получаване на писмо на възложителя изх. № 2101-Ю/11.04.2018 г. "с което би доказал неспазване на четиридневния срок по чл. 33, ал. 2 от ЗОП", правилно е оставено от КЗК без уважение, с оглед доказаното спазване на този срок.

Последната група твърдения е също неоснователна, защото целта на разяснението е изясняване волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението или документацията, при наличие на неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка и тя - видно от съдържанието на писмо от 05.04.2018 г. на възложителя, е спазена, въпреки че в него действително не е посочено, че е такова по чл. 33, ал. 2 от ЗОП и, че се издава във връзка с постъпило на същата дата искане за разяснение.

По отношение на доводите на касатора, че по третия отправен към възложителя въпрос КЗК неправилно приела, че с него преимуществено е поискал тълкуване на закона, а не отстраняване на неяснота/неточност при формулиране на условията на обществената поръчка, настоящият състав ги намира на първо място за несъобразени с нормата на чл. 67, ал. 4 от ЗОП (в сила от 1.04.2018 г.), че ЕЕДОП се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия, на второ-като игнориращи факта, че в разяснението изрично е посочено препращане към издаденото от АОП Методическо указание № МУ-4 от 02.03.2018 г., а на трето-че възложителят е създал образец на ЕЕДОП, а към писмото - разяснение е публикувал и електронен образец на ЕЕДОП - в различни формати, като допълнително приложил и "пояснение" за попълване на ЕЕДОП за покриване на критериите за подбор.

Противно на твърдяното в настоящата жалба, и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод.

По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена.

При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от законния представител на касатора за разноски е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.

С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 500 лв., съобразно данните от адв. пълномощно и извлечение от банков превод, приложени съответно на л. 69 и л. 71 от делото, поради което касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер.

Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,