Решение № 5050 от 20.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 704/2021 г.

Решение № 5050 от 20.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 704/2021 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационната жалба на министъра на земеделието храните и горите, подадена чрез процесуалния му представител адв. С. Г., против решение № 5913 от 28.10.2020 г. на Административен съд – София-град (АССГ), постановено по адм. д. № 3386/2020 г., с което е отменен издаденият от него Акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № РД 05-16/12.03.2020 г., преписката е върната на компетентния орган и в полза на жалбоподателя са присъдени разноски за държавна такса в размер на 50 лв.

С твърдения за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3, предложения първо и трето АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Микс ПС" ООД против АУПДВ № РД 05-16/12.03.2020 г., както и да му се присъдят разноски, посочени в списък по чл. 80 ГПК. При условията на евентуалност касаторът иска след отмяна на първоинстанционното решение делото да се върне на същия съд.

Ответникът – "МИКС ПС" ООД, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица] – оспорва касационната жалба чрез процесуалния си представител адв. В. Л. и заявява искане да бъде оставено в сила решението на административния съд, както и да му бъдат присъдени разноски за касационното производство съгласно списък по чл. 80 ГПК.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, неоснователна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АССГ е бил АУПДВ № РД 05-16/12.03.2020 г., издаден от министъра на земеделието, храните и горите. С него в изпълнение на Решение на Европейската комисия (ЕК) C (2014) 6207 final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ № SA. 26212 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/A/08) и SA. 26217 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/B/08), приведена в действие в Република България при замените на горска земя, на основание чл. 10 и чл. 38, ал. 1 вр. ал. 3 от Закона за държавните помощи (ЗДП), чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК вр. чл. 162, ал. 2, т. 6 и т. 9, чл. 165 и чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) е установено на "МИКС-ПС" ООД подлежащо на възстановяване публично държавно вземане, представляващо несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ, в размер на 3 691 784 лв. и лихва – 1 818 927. 07 лв. за периода от датата на предоставяне на помощта на бенефициера (22.01.2009 г.) до датата на издаване на акта (12.03.2020 г.).

Административният съд е приел, че оспорването е допустимо, а АУПДВ е издаден от компетентен административен орган в изискуемата писмена форма и със съдържание, съответстващо на чл. 59, ал. 2 АПК, вкл. фактически и правни основания за издаването му.

За да отмени акта и да постанови връщане на административната преписка на административния орган, АССГ е обосновал извод за допуснати в производството по издаването му съществени нарушения на административно-производствените правила, като е изложил следните основания:

1. Формално са спазени изискванията на чл. 26 и чл. 34 АПК и жалбоподателят е бил уведомен за започването на административното производство по издаване на оспорения АУПДВ. Предоставена му е възможност за запознаване с административната преписка и за подаване на възражение.

2. Надлежно е проведено и производство по Закона за обществените поръчки (ЗОП) за определяне на оценител.

3. Нито предварително, нито в хода на административното производство обаче не са извършени необходимите проверки и не са събрани доказателства за изясняването на основния спорен въпрос относно идентифицирането на "МИКС ПС" ООД като бенефициер по смисъла на чл. 107, пар. 1 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС).

4. Липсват по делото методика или процедури, одобрени от министъра на земеделието, храните и горите, в изпълнение на решението на ЕК и на специалната процедура по чл. 38, ал. 9 и ал. 10 ЗДП, доколкото в т. 7. 2. от решението на ЕК изрично е посочено, че предложената в него методика е само отправна точка за определяне размера на несъвместимата държавна помощ.

5. Оценителският доклад няма дата на изготвяне - посочено е, че е изготвен през м. март 2018 г., а като дата, към която са оценени имотите е посочено само 2009 г. Оценките според доклада са направени въз основа на метода на пазарните аналози за периода 2005 г. – 2009 г.

6. Видно от справката в Търговския регистър по партидата на оценителя – "Агролеспроект" ЕООД, едноличен собственик на капитала на дружеството е Министерство на земеделието и храните, поради което не може да се приеме, че оценката е извършена от независим оценител.

7. Предвид това съдът е приел, че административният орган не е определил стойността на твърдяната неправомерно получена държавна помощ по основание и размер.

Според съда обстоятелствата по т. 3, а именно неидентифицирането на "МИКС ПС" ООД като бенефициер по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС е основание и за материална незаконосъобразност на акта.

По отношение възражението на жалбоподателя за изтекла погасителна давност:

АССГ е приел:

1. Към датата на постановяването на решението на ЕК е действал Регламент № 659/99/ЕО, отменен считано от 13.10.2015 г. с Регламент № 2015/1589/ЕС. Нормата на чл. 15 от Регламент № 659/99/ЕС, възпроизведена в чл. 17 от Регламент № 2015/1589/ЕС, определя 10-годишен давностен срок само и единствено по отношение правомощията на ЕК, предоставени й с чл. 108, пар. 3 вр. пар. 2 ДФЕС. В случая ЕК е постановила решението си от 05.09.2014 г. в рамките на 10-годишния давностен срок.

3. Считано от момента на сключването на договора за замяна и вписването му – 22.01.2009 г. са изтекли регламентираните в ЗЗД давности, което препятства обективно оспорването на валидността му, изпълнението му и развалянето му по реда на този закон. Именно поради това не може да бъде изпълнено изискването на чл. 4, т. 2 от решението на ЕК за отмяна на сделката.

2. Изтекла е абсолютната погасителна 10-годишна давност по чл. 171, ал. 2 ДОПК за събиране на установеното с оспорения АУПДВ публично държавно вземане.

Доводите на касатора за неправилност на решението на АССГ са следните:

1. Касаторът обосновава неправилност на извода на съда, че жалбоподателят не е идентифициран като бенефициер и предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС, като се позовава на т. 35 от решението на ЕК, в което е направено примерно изброяване на бенефециерите.

2. Според него ЕК е разследвала общо 147 замени (т. 38 от решението), като за 132 от тях, сред които и процесната, е достигнала до извода за предоставена несъвместима държавна помощ. На 20.11.2019 г. на сайта на Министерство на земеделието, храните и горите е публикуван списък на 103 стопански субекти / физически и юридически лица /, имащи качеството на бенефициери на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ съгласно решението на ЕК, сред които е и жалбоподателят.

3. Дружеството – жалбоподател безспорно извършва стопанска дейност и поради това качеството му на предприятие е безспорно. Видът на приоритетните отрасли, в които е развивал тази дейност, е ирелевантен за правния спор.

4. Според касатора неправилен е изводът на съда за необходимост от друга методика, различна от тази, посочена в решението на ЕК, което е задължително и непосредствено приложимо.

5. Относно експертната оценка счита, че в чл. 37, т. 2 ЗДП са регламентирани в условията на алтернативност две хипотези – чрез информация, налична при администратора на помощта и когато липсва такава – чрез оценка, извършена от независим правоспособен оценител. В случая е налице първата хипотеза, тъй като издателят на акта е разполагал с предоставените му от Изпълнителна агенция по горите оценки. Това е посочено и в решението на ЕК (т. 175). Освен това, оценителят е одобрен от ЕК.

6. Касаторът излага в касационната си жалба и доводи за неправилност на извода на съда, че публичното вземане, установено с оспорения АУПДВ, е погасено по давност съгласно чл. 171, ал. 2 ДОПК. Позовава се на решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 30.04.2020 г. по дело С-627/2018 г.

В изпълнение на чл. 218 вр. чл. 220 АПК Върховният административен съд е длъжен в касационното производство да прецени служебно валидността, допустимостта и съответствието на оспореното първоинстанционно решение с материалния закон въз основа на фактите, установени от първоинстанционния съд в неговото решение. Съгласно чл. 218, ал. 1 АПК по останалите касационни основания, посочени в чл. 209 АПК, касационната инстанция се произнася, само ако са наведени от касатора в касационната му жалба. В случая в касационната жалба липсват твърдения за допуснати от първостепенния съд съществени нарушения съдопроизводствените правила.

Настоящата касационна инстанция намира оспореното решение на АССГ за валидно, допустимо.

Както беше посочено по-горе, пред АССГ е бил оспорен АУПДВ, издаден на основание чл. 38, ал. 3 ЗДП вр. чл. 166 ДОПК, с който на жалбоподателя е установено публично държавно вземане въз основа на решение на ЕК за възстановяване на неправомерна и несъвместима държавна помощ, в което не са индивидуализирани получателите на помощта и размерът на помощта, която трябва да се възстанови. Според цитираната разпоредба този АУПДВ е издаден по реда на АПК и на основание чл. 166, ал. 3 ДОПК се обжалва по реда на АПК. С оглед изложеното настоящият касационен състав приема, че спорът е подведомствен на административния съд на основание чл. 128, ал. 1, т. 1 АПК и родово подсъден на основание чл. 132, ал. 1 вр. ал. 2, т. 2 предложение първо АПК. Спорът е местно посъден на АССГ на основание чл. 133, ал. 1 АПК. Както е приел първостепенният съд, оспорването на акта е допустимо, тъй като е направено от адресата му в срока по чл. 149, ал. 1 АПК.

Установените от административния съд факти са следните:

Видно от мотивите на оспорения акт, същият е издаден в производство по реда на чл. 38, ал. 3 ЗДП в изпълнение на решение на ЕК C (2014) 6207 final от 05.09.2014 г. относно схема за помощ № SA. 26212 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/A/08) и SA. 26217 (2011/C) (ex 2011/NN-ex CP 176/B/08), приведена в действие в Република България при замените на горска земя, наричано по-нататък решението на ЕК. Същото е издадено на основание чл. 108, пар. 2, първа алинея ДФЕС и в своя чл. 1 установява, че държавната помощ, отпусната на предприятия при сделките за замяна на горска държавна собственост срещу горска земя частна собственост в периода 1 януари 2007 г. – 27 януари 2009 г., е неправомерно приведена от Република България в действие в нарушение на чл. 108, пар. 3 ДФЕС /Комисията не е била информирана от държавата за плановете й да извърши посочените сделки/ и несъвместима с вътрешния пазар. Решението на ЕК не е обжалвано пред Общия съд на ЕС, като отказът за обжалване се основава на решение на МС от 05.11.2014 г. и е влязло в сила.

Според чл. 14, пар. 1 и пар. 3 действащия към влизане в сила на решението на ЕК Регламент (EО) № 659/1999:

1. Когато са взети отрицателни решения в случаи с неправомерна помощ, Комисията решава съответната държава-членка да вземе всички необходими мерки за възстановяване на помощта от получателя (наричано по-долу "решение за възстановяване").

3. Без това да накърнява разпореждане на Съда на Европейските общности съгласно член 185 от Договора, възстановяването се извършва незабавно и в съответствие с процедурите по националното законодателство на съответната държава членка, при условие че те позволяват незабавното и ефективно изпълнение на решението на Комисията. За тази цел и в случая на производство пред националните съдилища съответните държави членки предприемат всички необходими стъпки, които са предвидени в съответните им правни системи, включително и временни мерки, без да се засяга правото на Общността.

В решението на ЕК не са индивидуализирани получателите на помощта и размерът на помощта, която трябва да се възстанови. Поради това в чл. 6 от същото е разпоредено в срок от 4 месеца от уведомяването за настоящото решение Република България да представи информация за наименованието на частната страна, т. е. на бенефициера, и причините, поради които тя счита или не счита тази страна за предприятие; административните и пазарните цени за частните и държавните горски парцели, които са заменени.

Именно в този случай е приложима процедурата за издаване на АУПДВ, регламентирана в чл. 38 и чл. 39 ЗДП, съгласно чл. 38, ал. 3 ЗДП. Правилно е приел административният съд, че оспореният пред него АУПДВ е издаден от компетентен орган в качеството му на администратор на държавната помощ съгласно чл. 8, ал. 1 вр. чл. 7, ал. 2, т. 11 ЗДП.

Не е спорно между страните по делото, че в посочения в решението на ЕК период, а именно на 22.02.2009 г. между Държавна агенция по горите и "МИКС ПС" ООД е сключен договор за замяна, според който председателят на Държавна агенция по горите прехвърля на "МИКС ПС" ООД собствеността върху 81. 532 дка земя от държавния горски фонд, частна държавна собственост, а "МИКС ПС" ООД прехвърля на държавата собствеността върху 222. 008 дка поземлени имоти от горския фонд. Имотите са описани в договора. Стойността на държавните имоти е 197 458 лв., а на частните – 389 815. 26 лв. Разликата от 192 357. 26 лв. според договора не се дължи от Държавна агенция по горите. Следователно, от договора се установяват т. нар. административни цени, използвани при конкретната замяна.

Не е спорно също така, че процесната сделка е част от 104-те сделки, посочени в таблица 4 от решението на ЕК, по отношение на които според Комисията сравнението между административните цени и пазарните цени, представени й от българските органи, сочи предоставено предимство. Не е спорно също така, че "МИКС ПС" ООД е включено в списъка на бенефициерите на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ по решението на ЕК под № 45 и че този списък е публикуван на 20.11.2019 г. на сайта на Министерство на земеделието, храните и горите.

Спорни между страните са два основни въпроса:

1. Има ли жалбоподателят качеството на бенефициер на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ по решението на ЕК и

2. правилно ли са определени в АУПДВ пазарните цени на заменените имоти.

Както правилно е приел АССГ, в АУПДВ не са изложени никакви мотиви за това защо органът приема, че "МИКС ПС" ООД е бенефициер на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ по решението на ЕК. Още във възражението си, направено след получаване на уведомлението за образуване на административното производство, дружеството е изложило съображения за това, че според него то не е получило предимство, тъй като не е добивало дървесина от придобитите в резултат на замяната държавни гори, не е изнасяло дървесина на пазарите в ЕС или други държави. Не е променено предназначението на придобитите в резултат на замяната държавни гори, тъй като такова е условието на чл. 13 от договора. На тези възражения липсва отговор в АУПДВ. Същите не са обсъдени от издателя му. В акта се съдържа само и единствено констатация за това, че кумулативните условия, обективирани в съображение 124 от решението на ЕК, а именно: 1. за мярката да е отговорна държавата и тя да е финансирана с държавни ресурси; 2. тя да предоставя предимство на нейния бенефициер; 3. това предимство да бъде избирателно; 4. марката да нарушава или да застрашава да наруши конкуренцията и може да засегне търговията между държавите членки, са налице. Обсъден е само договорът за замяна.

Вярно е твърдението на касатора, че жалбоподателят е предприятие според определенията, изведени от решенията на СЕС – субект, упражняващ стопанска дейност, независимо от правния му статут и начина му на финансиране, като стопанска дейност е всяка дейност по предлагане на стоки и услуги на даден пазар. Не е необходимо предприятието да е юридическо лице. Физическите лица също могат да се считат за предприятия по отношение на държавната помощ, при условие, че извършват стопанска дейност (съображение 126 от решението). Проверката в Търговския регистър действително показва, че "МИКС ПС" ООД в периода от 2009 г. до настоящия момент осъществява търговска дейност, а от публикуваните финансови отчети е видно, че осъществява дейност "строителство на жилищни и нежилищни сгради" и "отдаване под наем на собствени недвижими имоти". Посоченото обстоятелство не е обсъдено в акта, а според решението на ЕК въпросът за това дали потенциалният бенефициер е предприятие е предварителен въпрос. Това е така, защото според формулировката на чл. 107, пар. 1 ДФЕС правилата за държавните помощи се прилагат само тогава, когато бенефициерът е предприятие.

За да е налице основание за възстановяване на несъвместима помощ от жалбоподателя според четвъртата предпоставка, посочена в съображение 124 от решението на ЕК, административният орган следва да установи, че неговата сделка за замяна нарушава конкуренцията. Според съображение 142 от решението на ЕК сделките за замяна нарушават конкуренцията и засягат търговията между държавите членки доколкото всяка финансова изгода в резултат на замените укрепва позицията на бенефициерите в сравнение с други конкурентни предприятия в рамките на Съюза на определен пазар – пазар на който предприятията предлагат стоки и услуги. В същото това съображение е посочено, че вписаните в Търговския регистър сфери на дейност като недвижими имоти, туризъм, ресторантьорство, залесяване представляват сектори, отворени за конкуренция на равнището на Съюза, но понятието "предприятие" в чл. 107, пар. 1 ДФЕС е обективно понятие и въпросът за това дали предприятията предлагат стоки и услуги на определен пазар и по този начин се конкурират с други предприятия и участват в търговията в рамките на Съюза, трябва да се определи с оглед дейностите, действително извършвани от тези предприятия.

В случая относими към спора са обстоятелствата за това: 1. Извършвало ли е "МИКС ПС" ООД дейност със заменената горска земя през процесния период от време и понастощем (след 22.02.2009 г. и до датата на издаване на акта) или не, тъй като ако отговорът е отрицателен, то следва да намери приложение съображение 127 от решението на ЕК, на което дружеството се позовава; 2. Кой е конкретният пазар, на който "МИКС ПС" ООД оперира; 3. Има ли финансова изгодна от замяната, която го поставя в по-добра позиция в сравнение с другите конкурентни оператори на същия пазар (например използва сечената дървесина за производството на строителния продукт или др.). Правилно е приел АССГ, че за установяването на посочените обстоятелства е необходимо извършването на проверки (например на счетоводните документи на дружеството), събирането на допустими по АПК доказателства или назначаване на експертиза.

Неоснователен е доводът на касатора, че включването на жалбоподателя в списъка на бенефициерите на несъвместима с вътрешния пазар държавна помощ по решението на ЕК и публикуването на този списък на сайта на министерството е достатъчно, за да се приеме, че всички, изложени по-горе обстоятелства са доказани, още повече, че списъкът също не съдържа никакви мотиви за това защо министърът на земеделието, храните и горите е определил изброените в него юридически и физически лица като бенефициери.

Спазването на националните правила за издаване на индивидуални административни актове по реда на АПК, ред, допустим според общностните норми и регламентиран в специалния закон, приложим в конкретния случай – ЗДП, налага административният орган да изложи мотиви (фактически и правни основания) за издаването на акта, като от особена важност в случая е излагането на мотиви за това защо административният орган изисква възстановяване на помощта именно от адресата на акта, тъй като той не е определен като бенефициер на несъвместима помощ с решението на комисията.

Неоснователно също така се твърди от касатора, че този въпрос е решен от комисията, тъй като тя е определила в таблица № 4 104 сделки, по които е било предоставено предимство. На първо място, в решението на комисията тези сделки не са индивидуализирани, бенефициерите по тях – също. Второ, видно от самия текст на таблица 4 сделките са определени в резултат на сравнение на административните цени и пазарните цени, представени от българските органи. Трето, според т. 4. 3. от Известие на ЕК относно събирането на неправомерна и несъвместима държавна помощ (2019/С247/01) "Идентифициране на получателите, от които помощта трябва да бъде събрана" неправомерната помощ, за която е установено, че е несъвместима с вътрешния пазар, трябва да бъде събрана от получателите, които действително са се възползвали от нея. Когато получателите на помощта не са посочени в решението за събиране, съответната държава членка трябва да разгледа индивидуалното положение на всяко засегнато предприятие (8. 3).

Наред с това, според т. 10 от Известие на Комисията относно прилагането на законодателството за държавната помощ от националните съдилища (2009/С 85/01), към което е направено препращане в т. 5 посоченото по-горе Известие, СЕО се е произнесъл изрично, че както Комисията, така и националните съдилища са компетентни да тълкуват понятието държавна помощ. В т. 11 относно съдържанието на понятието "държавна помощ" се посочва, че за да бъде публичната подкрепа считана за държавна помощ, помощта следва да поставя в по-благоприятно положение определени предприятия или производството на някои стоки, да нарушава или да заплашва да наруши конкуренцията и трябва да засяга търговията между държавите-членки, така както е посочено и в цитираното по-горе съображение 142 от решението на ЕК.

За да извърши преценка за наличието на държавна помощ в случая, която се включва в преценката за законосъобразност на оспорения АУПДВ, в него административният орган следва да е изложил съответните мотиви. Значението на изискването за мотивите според ТР 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС е такова, че неизлагането на такива към административния акт съставлява съществено нарушение на закона и основание за отмяна на акта.

В случая обаче настоящият касационен състав намира за правилно решението на АССГ да върне преписката на компетентния административен орган след отмяната на неговия акт със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, тъй като решението на ЕК следва да се изпълни ( чл. 14, пар. 3 от Регламент (EО) № 659/1999, съответно чл. 16, пар. 3 от Регламент 2015/1589 ЕС) и националното право не може да има за последица да възпрепятства прилагането на правото на Съюза. Национална разпоредба, която пречи на националния съд да приложи всички правни последици от нарушението на чл. 108, пар. 3 ДФЕС, трябва да се разглежда като несъвместима с принципа на ефективност. Макар възстановяването на неправомерна държавната помощ да се извършва съгласно разпоредбите на националното право, чл. 108, пар. 3 ДФЕС изисква националните разпоредби да гарантират възстановяването й в пълен размер, вкл. лихви за целия период на ползването й (виж решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 139, т. 140, т. 141, както и съображение 168 от решението на ЕК).

Правилно е приел административният съд, че оспореният пред него АУПДВ е незаконосъобразен и поради това, че неправилно е определен с него размерът на публичното държавно вземане.

Настоящата касационна инстанция намира за основателен доводът на касатора, че определената в съображение 173 от решението на ЕК методика за определяне размера на несъвместимата държавна помощ, която бенефициерът трябва да възстанови, не е спорна. Тя изисква съпоставяне между административната цена по договора за замяна и пазарната цена на заменените имоти, определена към датата на договора.

В производството пред АССГ жалбоподателят "МИКС ПС" ООД е изразил несъгласие с определените пазарни цени на заменените имоти. Според решението на ЕК би следвало сделките за замяна, по които компетентният административен орган е приел за доказано, че "частните страни" имат качеството на предприятие по смисъла на чл. 107, пар. 1 ДФЕС, да се разделят на две групи: В първата група попадат тези, при които възстановяването ще се извърши въз основа на пазарните цени към момента на сделките за замяна, посочени в представеното от България становище през 2014 г. (032997/2014). Във втората група попадат случаите, при които възстановяването ще се извърши въз основа на сумите, определени от независим експерт оценител и документи, доказващи, че такъв независим експерт е бил назначен след подбор чрез публична тръжна процедура и одобрение от Комисията (чл. 6, б. "б" и б. "г" от решението на ЕК и съображение 175 и 176 от същото). Съответна на решението на ЕК е и разпоредбата на чл. 38, ал. 7 ЗДП, на която касаторът се позовава. Според нея размерът на помощта се установява въз основа на: 1. информация, налична при администратора на помощ; 2. оценка, приета от администратора на помощ - извън случаите по т. 1.

Видно от изложеното в АУПДВ пазарната цена на частните имоти и пазарната цена на държавните имоти са определени съгласно оценка, изготвена от "Агролеспроект" ЕООД. Оценителските доклади са изготвени през м. март 2018 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаването на акта. Не е спорно, че оценителят "Агролеспроект" ЕООД е избран след проведена процедура по реда на ЗОП. Според представеното писмо от 26.10.2017 г. службите на Комисията са взели предвид резултата от тръжната процедура, както и че В. К. и Ж. М. са двамата експерти, които ще изпълнят договора, и е стигнала до заключението, че предложеният подбор отговаря на критериите за наемане на независими експерти, които не са участвали в сделките за замени. Възложител на обществената поръчка е Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието, храните и горите. Съгласно чл. 1, ал. 2 от ПМС № 246 от 15 октомври 2009 г. за преобразуване на Държавната агенция по горите към МС в Изпълнителна агенция по горите към министъра на земеделието и храните, обн. ДВ, бр. 84 от 23 октомври 2009 г., Изпълнителната агенция по горите е юридическо лице на бюджетна издръжка - второстепенен разпоредител с бюджетни кредити по бюджета на Министерството на земеделието и храните със седалище София.

Така установените факти сочат, че процесната сделка за замяна попада във втората група, тъй като при нея пазарните оценки са изготвени от оценител, определен след проведена публична тръжна процедура и одобрение от Комисията, а не са използвани представените от държавата на ЕК оценки от 2014 г. Както сочи касаторът, налице е и хипотезата на чл. 38, ал. 7, т. 1 ЗДП, доколкото оценката не е възложена и приета от министъра на земеделието, храните и горите, а му е била предоставена от Изпълнителна агенция по горите и вече е била налична при него преди образуването на административното производство.

Въпреки одобрението от ЕК на изпълнителя на оценителските доклади, правилен е изводът на първостепенният съд, че пазарните оценки на държавните и частните имоти не са изготвени от независими експерти в изпълнение изискването на съображение 176 от решението на ЕК. От данните в Търговския регистър се установява, че едноличен собственик на капитала на "Агролеспроект" ЕООД е Министерство на земеделието, храните и горите. По делото от страна на ответника не е представено нито писмото, с което ЕК е уведомена за избрания оценител - "Агролеспроект" ЕООД, нито документите, които са й били представени, поради което не би могло категорично да се твърди, че й е била предоставена и информацията, според която едноличен собственик на капитала на "Агролеспроект" ЕООД е Министерство на земеделието, храните и горите, и въпреки, че й е станала известна тази свързаност, тя е одобрила оценителя.

По изложените съображения правилно АССГ е приел, че административният орган не е определил размер на подлежащата на възстановяване неправомерно получена помощ въз основа на пазарните цени на заменените имоти, определени от незвисим оценител в изпълнение на решението на ЕК.

Тъй като АУПДВ се издава по реда на чл. 38 и чл. 39 от ЗДП, то размерът на помощта следва да се определи по реда на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП при съобразяване с определената от ЕК методика в съображение 173 от нейното решение. Доколкото тази методика изисква сравнение между пазарната цена и административната цена, определена в съответствие с предписанията на Наредбата за базисните цени, на заменените имоти, то пазарната цена следва да бъде определена от независимия експерт към момента на замяната, така както е посочено в съображение 174 от решението на Комисията.

Настоящият съдебен състав намира, че при определянето на пазарната цена административният орган е длъжен да съобрази определението за пазарна цена, дадено в решение от 2 септември 2010 г. по дело С-290/07 Р – т. 68 и в решение от 16 декември 2010 г. по дело С-239/09 – т. 34, според което пазарна цена е цената, която частен инвеститор, действащ в нормални условия на конкуренция, би могъл да определи.

Според т. 35 от посоченото по-горе решение на СЕС по дело С-239/09, когато националното право установява правила за изчисляване на пазарна стойност на земи с оглед на тяхната продажба от публични органи, за да съответстват тези правила на член 87 ДЕО /чл. 107 ДФЕС/, при прилагането им във всички случаи трябва да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност. Тъй като последната е теоретична, освен при продажбите, при които се приема най-добрата оферта, задължително трябва да се приеме за допустим марж на отклонение на получената цена от теоретичната.

Тъй като специално за целите на чл. 38, ал. 7, т. 2 ЗДП няма нормативно регламентирана методика, съгласно посоченото решение на СЕС не е необходимо задължително административният орган в административното производство да разработи и одобри такава методика, противно на приетото от първостепенния съд. Няма пречка например да се използва регламентацията в Наредбата за оценка на поземлени имоти в горските територии, приложима за сделките с поземлени имоти в горските територии, които са държавна и общинска собственост, и за определяне на цени на поземлени имоти в горски територии, за които нормативен акт изисква оценка и в закон не са определени други условия и ред за изготвяне на оценката (чл. 1, т. 1 и т. 6) или друга методика, регламентирана в друг нормативен акт, но със съответните корекции, така че да се получи цена, която е възможно най-близка до пазарната стойност към датата на договора за замяна.

В случая в оценителския доклад не е използвана конкретна, нормативно регламентирана методика. Посочено е, че е използвана информация за вписани сделки с поземлени имоти в горски територии в периода 2005 г. – 2009 г., т. е. 4 години преди датата на сключване на договора за замяна с оглед прилагането на метода на пазарните аналози. Основателни са възраженията на ответника по касация, че дори в случаите на установени съпоставими сделки от 2008 г. пазарните цени са определени в оценителския доклад на базата на сделки с поземлени имоти и стойност на насаждения, определена на базата на цени на дървесина от Информационната система на ИАГ след приспадане на разходите за добив. Източниците на използваната информация не са представени като приложения към доклада и не е обяснен начинът на извършване на корекциите.

Относно погасителната давност доводите на касатора са основателни. Според т. 46 от решението на СЕС от 30 април 2020 г. по дело С-627/18, на което той се позовава, когато дадена помощ е приведена в действие без предварително уведомление до Комисията (както е в настоящия случай), тя е неправомерна по силата на член 108, пар. 3 ДФЕС и получателят на помощта не може да има към този момент оправдани правни очаквания относно нейното правомерно отпускане (виж в този смисъл и решение на СЕС от 19 март 2015 г. по дело С-672/13, т. 77, както и решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 98). Според т. 50 от решението на СЕС по дело С-627/18 в рамките на 10-годишния давностен срок по член 17, параграф 1 от Регламент 2015/1589 Комисията винаги може да поиска възстановяване на неправомерна помощ, при това независимо от евентуалното изтичане на приложимия в националното законодателство давностен срок (в същия смисъл и решение на СЕС от 5 март 2019 г. по дело С-349/17, т. 114). Поради това принципът на правна сигурност, който давностните срокове имат за цел да гарантират, не може да бъде пречка за възстановяването на обявена за несъвместима с вътрешния пазар помощ (т. 60 от решението на СЕС по дело С-627/18).

По така изложените съображения оспореното решение на АССГ като правилно по своя резултат следва да бъде оставено в сила и с оглед изхода на спора на ответника по касация да се присъдят претендираните разноски, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.

Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, първо отделение

Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 5913 от 28.10.2020 г. на Административен съд – София-град, постановено по адм. д. № 3386/2020 г.

ОСЪЖДА Министерство на земеделието, храните и горите – София да заплати на "МИКС ПС" ООД, [ЕИК] със седалище и адрес на управление: гр. София, [улица] разноски в размер на 26 063 лв. /двадесет и шест хиляди и шестдесет и три лева/.

Решението не подлежи на обжалване.