Решение № 7651 от 20.6.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2469/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Югозападно държавно предприятие" ДП срещу Решение 2284 от 28.11.2023 г. на Административен съд Благоевград по адм. дело 679/2023 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 22.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г. (ОПОС), с което е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор ПО-03-16 от 13.03.2023 г. с "ПИ ДИ ЕМ Сървисис" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател "Югозападно държавно предприятие" ДП, счита обжалваното решението за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че от страна на първоинстанционния съд неправилно е прието, че дружеството е провело пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 ЗОП и не е предприело действия съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, които да гарантират, че лицата участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидата или участници. Счита, за неправилни изводите на съда, че въпреки, че офертите са получени два месеца след обявяване на процесната поръчка, възложителят е провел пазарни консултации и посочва, че тези изводи не отговарят на реалната фактическа обстановка. Сочи, че процесните две оферти не са получени при подготовка на процедурата, а два месеца по-късно и допълва, че в хода на подготовка на същата, възложителят не е търсил/събирал оферти от запознати с пазара лица, като такива не са регистрирани и в деловодството му. Обосновава извод, че противно на приетото и от УО, и от съда, не е налице соченото нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП и същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Сочи, че видът нередност по т. 18 се отнася само до незаконосъобразно участие на кандидат или участник в предварителните действия на възложителя по подготовка на процедурата (пазарни консултации и външно участие в подготовката на документацията), който е определен за изпълнител, което в конкретния случай не е налице, тъй като определеният за изпълнител участник не е участвал в пазарните консултации и в подготовка на документацията. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго по съществото на спора, с което да отмени издадения административен акт като незаконосъобразен. Претендира присъждане на направените разноски, за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Попадиин. Ответникът ръководителят на УО на ОПОС, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско/юрисконсултско възнаграждение от касатора, предвид липса на фактическа и правна сложност по делото. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 27.09.2022 г., директорът на "Югозападно държавно предприятие" ДП е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка и инсталиране на оборудване за разсадниково производство, включително доставка на консумативи за разсадниково производство за нуждите на ЮЗДП ДП. На 09.11.2022 г. от Пи Ди Ем Сървисис ЕООД е изготвена оферта до директора на "Югозападно държавно предприятие" ДП за доставка и инсталиране на оборудване (поточна линия за производство на фиданки) и консумативи за разсадниково производство, на обща стойност 1 458 340,00 лв. без ДДС или 1 750 008,00 лв. с ДДС, а на 10.10.2022 г. е изготвена оферта от UAB ZUIKIS на стойност 748 000,00 евро. На 08.12.2022 г. между ръководителя на УО на ОПОС и "Югозападно държавно предприятие" ДП е сключен Административен договор Д-34-63 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16M1ОP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване по приоритетна ос 3 Натура 2000 и биоразнообразие на стойност 12 474 131, 00 лв. за изпълнение на проект Подобряване природозащитното състояние на горски местообитания от мрежата Натура 2000 в Югозападна България. На 13.03.2023 г., в резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, между "Югозападно държавно предприятие" ДП и Пи Ди Ем Сървисис ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет: Доставка и инсталиране на оборудване за разсадниково производство, включително доставка на консумативи за разсадниково производство за нуждите на ЮЗДП ДП на стойност 1 456 000,00 лв. без ДДС. На 17.05.2023 г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил дружеството за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 22.05.2023 г. "Югозападно държавно предприятие" ДП е представило възражение. С решение от 22.06.2023 г., издадено на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПОС е определил на "Югозападно държавно предприятие" ДП финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по Договор ПО-03-16 от 13.03.2023 г. с Пи Ди Ем Сървисис ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-913 от 10.10.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 - 2020 г." Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила и оспореният акт е издаден при правилно приложение на материалния закон. Съдът е приел, че противно на доводите на дружеството, представените две оферти за определяне на прогнозната стойност на поръчката са получени при проведени предварителни пазарни консултации, а не в резултат на предварително пазарно проучване, тъй като отправеното допитване е до конкретни участници в пазара, а не е вътрешно обсъждане и/или допитване до външни държавни органи в сферата на предмета на поръчката. Приел е за безспорно, че възложителят е провел пазарни консултации, а не пазарно проучване, без значение, че същите са проведени след обявяване на поръчката. Обосновал е извод, че Насоките за кандидатстване към процедурата, действително позволяват да се провежда предварителен анализ за стойността на поръчката и същият да бъде изготвен въз основа на оферти, но не изключват задължението на възложителя, предвидено в разпоредбата на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, а именно да публикува на профила на купувача цялата информация разменена по повод подготовката за възлагане, в това число и получените оферти, а при невъзможност да посочи, чрез профила на купувача мястото, от което тази информация може да бъде получена. Първоинстанционният съд е приел за правилни изводите на УО, че от страна на възложителя, не е изпълнено посоченото по-горе задължение, с което е допуснал нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, което правилно е било квалифицирано от органа като нередност по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за което правилно е определен размерът и основата на финансовата корекция. Въз основа на горното, съдът е направил извод за неоснователност на жалбата и я е отхвърлил. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Съгласно разпоредбата на чл. 44, ал. 1 - 3 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят може да проведе пазарни консултации, като потърси съвети от независими експерти или органи, или от участници на пазара, като възложителят предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, в това число чрез публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно посочване чрез профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена. Административният орган и първоинстанционният съд са приели, че от страна на възложителя са проведени пазарни консултации, а не пазарно проучване и същият не е спазил задължението, предвидено в закона, да предприеме действия, които да гарантират, че лицата участвали в пазарните консултации, нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Тези изводи са неправилни. В т. 14.7 Анализ относно остойностяването на дейностите, включени в проектното предложение (по образец, Приложение 6 към условията за кандидатстване) от Насоките за кандидатстване към процедура BG16M1OP002-3.035 Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване, е посочено, че с оглед определяне на реалистичността на предвидените разходи, кандидатът следва да приложи към формуляра за кандидатстване анализ относно остойностяването на дейностите, включени в проектното предложение, като в анализа се посочва какви документи (оферти, пазарни консултации по смисъла на ЗОП, пазарни проучвания и други, подробно изброени в насоките) са ползвани при остойностяването. Към същата точка е посочено, че при позоваване на оферти, се прилагат самите оферти, като същите трябва да бъдат минимум две. По делото е представена оферта от Пи Ди Ем Сървисис ЕООД от 09.11.2022 г. за доставка и инсталиране на оборудване (поточна линия за производство на фиданки) и консумативи за разсадниково производство, на обща стойност 1 458 340,00 лв. без ДДС или 1 750 008,00 лв. с ДДС, както и оферта от UAB ZUIKIS от 10.10.2022 г. на стойност 748 000,00 евро. От страна на касатора се твърди, че офертите са представени пред ръководителя на УО именно във връзка с анализа на остойностяване на дейностите по проектното предложение. Липсата на доказателства за установяване на посоченото обстоятелство не променя обективния факт, че офертите са изготвени месец и половина след обявяване на обществената поръчка. Процесната обществена поръчка е обявена на 27.09.2022 г., а представените оферти са от 10.10.2022 г. и 09.11.2022 г. Липсва информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, която да следва да бъде доведена до знанието на третите лица. От изложеното следва, че далите офертите дружества, не са участвали в подготовката на самата обществена поръчка, съответно - че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 18 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му, като неправилно, следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отмени решение от 22.06.2023 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.". С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 3 600, 00 лв., от които по 1 700, 00 лв. държавна такса за всяка съдебна инстанция и 200,00 лв. юрисконсултско възнаграждение, размерът на които съдът определя на по 100 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд