Решение № 1931 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12661/2020 г.

Решение № 1931 от 15.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12661/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба от Л. Матеосян от гр. Варна против Решение № 1264/31.08.2020 г. постановено по адм. д. № 133/2020 г. по описа на Административен съд-Варна. В касационната жалба се развиват оплаквания за неправилност на съдебното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на съдопроизводствените правила -касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се, че по делото не е изследван основния въпрос дали е необходимо разрешение за строеж за процесния строеж, както и че не е изследван въпроса за търпимостта на строежа с оглед разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ. Претендира се отмяна на обжалваното решение, след което да са постанови ново с което заповедта на Кмета на район "Одесос" Община Варна да бъде отменена. В с. з. касаторът не се явява и не се представлява. Ответните страни не се явяват, не се представляват и не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за правилност на обжалваното съдебно решение. Сочи, че по отношение на съдебния акт не са налице основанията на чл. 209, ал. 3 АПК, поради което същия следва да бъде оставен в сила. Върховният административен съд, в настоящия си състав приема касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК и в законовия срок по чл. 211, ал. 1 АПК, срещу съдебен акт подлежащ на касационен контрол. Разгледана по същество същата е основателна. Предмет на съдебен контрол пред Административен съд-Варна е била Заповед № 197/7.11.2019 г. на В. И. Д. Кмета на район "Одесос", Община Варна с която на осн. чл. 225а, ал. 1 ЗУТ при наличието на установен незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е разпоредено премахването на същия, съставляващ "Санитарен възел и кухненски бокс, изградени към таванско помещение, прилежащо към апартамент № 18", находящ се на тавански етаж в сграда с идентификатор 10135.1.698. 2 по КК на гр. Варна с административен адрес: [адрес] в кв. 158 по плана на 11-ти м. р. на гр. Варна. Адресати на заповедта е жалбоподателя Л. Матеосян и ответницата Н. Матеосян в качеството им на собственици, възложители и извършители на строежа. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Л. Матеосян, като е извел правни изводи за законосъобразност на заповедта. Приел е, че извършеното строителство съставлява строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а именно"преустройство на таванско помещение, чрез приобщаване на общи части от сградата/коридор на тавански етаж/", за което се изисква разрешение за строеж, с каквото не се оспорва, че строежа не притежава. Позовал се е на разпоредбите на чл. 56, ал. 5, ал. 6 и ал. 9 от Закон за териториалното и селищно устройство/ЗТСУ-отм. /, приложим в случая, тъй като не е спазено изискването да е поискано и събрано съгласието на всички собственици в сградата за извършване на преустройството, при условие, че не са били налице изключенията на чл. 56, ал. 5 и ал. 6 ЗТСУ (отм.); При тези установявания, съдът е приел че е налице незаконен строеж, поради което и оспорената заповед е законосъобразна. Решението е валидно, допустимо, но неправилно по смисъла на чл. 209, т. 3, пр. 1 и 2 АПК. При заповед за премахване на незаконен строеж, поради отсъствие на строителни книжа какъвто е процесния строеж, съдът е длъжен да събере доказателства и изложи правни изводи за търпимост на строежа на основание § 16, ал. 1-3 от ПР на ЗУТ или § 127, ал. 1 от ПЗР ЗИДЗУТ, в зависимост от годината на извършване. Търпимостта на строежа е относима към законосъобразността на заповедта за премахване, тъй като търпимите строежи не подлежат на премахване. Обстоятелството относно търпимостта на строежа преди всичко се установява от административния орган. Ако това обаче не е направено от него, както е в настоящия случай, видно от мотивите на оспорения административен акт, съдът е длъжен в съдебната фаза да събере доказателства в тази насока и служебно да извърши преценка за търпимостта. В тази връзка съдът като инстанция по същество е следвало да установи годината на извършване на строежа и дали той е бил допустим по правилата и нормативите, действали по време на извършването му или съгласно този закон. В случая съдът се е задоволил само да посочи, че строежът е изпълнен преди 1995 г., без да обсъди събраните гласни доказателства, както и подаденото от жалбоподателя възражение срещу Констативен акт № 15/2.09.2019 г. Точното установяване на годината е от значение за приложимата разпоредба –дали тази на § 16, ал. 1-3 от ПЗР ЗИДЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. След изясняване на описаните обстоятелства е възможна и преценката за законосъобразност на оспорения административен акт. В този смисъл съдът е проявил процесуално бездействие, довело до неизясняване на спора от фактическа и правна страна по въпроса за търпимостта, обуславящо неправилност на обжалваното решение. Пред вид на изложеното, съдебното решение като неправилно следва да бъде отменено. С оглед забраната на чл. 220 АПК за касационната инстанция да установява нови фактически констатации, следва делото да се върне на същия съд, за ново разглеждане от друг състав за събиране на доказателства и излагане на мотиви относно търпимостта на строежа След обсъждане на всички събрани по делото доказателства съдът следва да прецени наличието на предпоставките на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ относно незаконността на процесния строеж и да изложи съображения относно търпимостта му, като въз основа на направените изводи да прецени законосъобразността на заповедта. Разноски по настоящото производство не се присъждат предвид изхода на спора и нормата на чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, пр. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, Второ отделение