Решение № 7128 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6970/2011 г.

Решение № 7128 от 21.05.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6970/2011 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 от АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП срещу решение № 4025/06.12.2010 г., постановено по адм. дело № 1206/2010 г. на АССГ, в частта, в която е отменен ревизионен акт /РА/ № 2000806830/12.06.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП София-град, потвърден с решение № 1680/30.11.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" София, в частта, в която е увеличена данъчната основа на декларираните облагаеми доставки за данъчен период м. ноември 2005 г. по реда на чл. 29, ал. 5 ЗДДС (отм.) и е определен допълнително ДДС за внасяне в размер на 57 148,03 лв. и съответните лихви, както и в частта, в която е увеличен финансовият резултат на дружеството на основание чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО (отм.) за 2005 г. със сумата 230 335,49 лв. и е определен допълнително корпоративен данък за внасяне и съответните лихви. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени в жалбата съображения касаторът моли да бъде отменено решението на АССГ и потвърден РА, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание процесуалният представител поддържа жалбата, претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Илм-2003" ЕООД, чрез процесуалния представител адв. Д. Йорданов, взема становище за недопустимост и неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по делото. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за недопустимост и евентуално по съществото на спора за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Жалбата е допустима. Неоснователно е възражението на ответника за просрочие на жалбата. Видно от доказателствата по делото е, че решението на АССГ е изпратено първоначално на НАП София и е връчено на с. Михайлова, старши инспектор по приходите. Впоследствие съобщение за решението е изпратено на директора на Дирекция "ОУИ" София и е получено от служител на 22.02.2011 г. Касационната жалба е подадена от директора на Дирекция "ОУИ" София на 08.03.2011 г. Жалбата е подадена в рамките на 14-дневния законов срок за обжалване, считано от 22.02.2011 г., изтичащ на 08.03.2011 г. вкл. Касационният състав намира, че първоначалното съобщаване на решението не е надлежно, тъй като не е отправено и съответно връчено на страна по делото. Страна по делото е решаващият орган директор на Дирекция "ОУИ", а не НАП като ЮЛ. Неправилно посоченият адресат на съобщението води до ненадлежност на връчването, без значение от качеството и длъжността на получателя. Разгледана по същество е неоснователна. Предмет на касационна проверка е решението на АССГ само в частта, в която е отменен РА № 2000806830/12.06.2009 г., издаден от главен инспектор по приходите в ТД на НАП София-град, потвърден с решение № 1680/30.11.2009 г. на директора на Дирекция "ОУИ" София, в частта, в която е увеличена данъчната основа на декларираните облагаеми доставки за данъчен период м. ноември 2005 г. по реда на чл. 29, ал. 5 ЗДДС (отм.) и е определен допълнително ДДС за внасяне в размер на 57 148,03 лв. и съответните лихви, както и в частта, в която е увеличен финансовият резултат на дружеството на основание чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО (отм.) за 2005 г. със сумата 230 335,49 лв. и е определен допълнително корпоративен данък за внасяне и съответните лихви. За да отмени РА в тази му част, АССГ е приел следното: 1/ недоказана е тезата на ревизиращите органи, че е налице продажба под себестойност на вилни къщи, изградени във вилно селище в гр. Созопол, поради което не са налице предпоставки по чл. 29, ал. 5 ЗДДС (отм.) и оттам основания за допълнително начисляване на ДДС за м. ноември 2005 г. в размер на 57 148,03 лв. и 2/ недоказана е тезата на ревизиращите органи, че е налице неотчетен приход от продажба на натурални видове СМР, фигуриращи в акт обр. 19 от 30.07.2005 г. и изпълнени в къща "Кай", правото на строеж върху която е продадено с нотариален акт от 14.11.2005 г. Оттам е прието, че не са налице предпоставки по чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО (отм.) за увеличение на финансовия резултат за 2005 г. за данъчни цели, поради липса на положителна разлика между приходите и разходите, отнасящи се за 2005 г. и неотчетени през 2005 г. В частта на РА по ЗДДС съдът е съобразил всички събрани неоспорени писмени доказателства по делото, приел е и ценил основно и допълнително заключение на съдебно-счетоводна експертиза. Съдът е приел, че констатациите в РА относно продажбата на стоки под себестойност са опровергани чрез заключението на вещото лице. Изводите на съда са обосновани и законосъобразни. Спорни са били въпросите относно направените разходите за изграждане и квадратурата на редовите къщи във вилното селище като себестойност на 1 кв. м по смисъла на чл. 29, ал. 5 ЗДДС (отм.), както и данъчната основа при продажбата им като облагаема доставка като цена на 1 кв. м. Установено е въз основа на заключението на вещото лице, протоколи за СМР, фактури, спецификации и др., че разходите са в размер на 593 660 лв. Себестойността на 1 кв. м от всички 829,74 кв. м съобразно дадените разрешения за строеж е 715,39 лв. Данъчната основа от приходите от продажба на същите четири къщи, през 2005 г., е установена в размер на 653 382 лв. В РА приходните органи не са съобразили всички фактурирани продажби, вкл. и от продажба на земя. Получената продажна цена на 1 кв. м застроена площ е в размер на 787,36 лв. относно разходите за изграждане на четирите редови къщи съдът при формиране на крайните си изводи не съобразява протокол обр. 19, неподписан двустранно за приемо-предаване на СМР, предвид липсата на доказателствена стойност на съдържанието на същия. При тези крайни данни не е налице продажба под себестойност, а оттам не е налице основание за доначисляване на ДДС. Изводите на съда са правилни, решението е постановено в съответствие със събраните доказателства и доказателствени средства. Основното касационно оплакване е за незаконосъобразност и необоснованост на съдебното решение като почиващо изцяло върху заключението на експертиза, която според касатора не е следвало да се цени, тъй като е изготвена само въз основа на първични счетоводни документи, без да е правен анализ и засичане на аналитични и синтетични счетоводни сметки и проверка по счетоводни регистри и без да е извършена проверка в счетоводството на дружеството. Касационното оплакване е неоснователно. Относно обективността на двете ССчЕ са развити подробни съображения, които се възприемат от касационния съд. Правилно съдът е отчел, че експертът, макар и да не е посетил счетоводството на дружеството, е работил с всички документи, които са били представени и приети, както в хода на ревизионното, така и в хода на съдебното производство, без да са оспорени от ответната страна. Тези документи са изчерпателно изброени в констативната част на експертизите - аналитичен регистър за сметка 602; 412; оборотна ведомост на синтетични сметки с групиране за периода, фактури, издадени от доставчиците на строителни материали и услуги, разрешения за строеж № 239 и № 240/04.08.2004 г. на главния архитект на община Созопол. Вещото лице също така е работило и посетило счетоводната кантора, обслужваща дружеството. Няма данни счетоводството на дружеството да е водено нередовно, каквото е твърдението на касатора. Няма данни дружеството да не е представило всички поискани от ревизиращите счетоводни и други документи. Обратното, видно е от протоколите при извършване на ревизията, че всички документи, първични и вторични, както и регистри, са представени на приходните органи. Изводът на съда, е че експертизите са компетентно изготвени и кореспондиращи с писмените доказателства, е обоснован. Различието във фактическите изводи на приходните органи и на експерта, относно размера на разходите за СМР и относно размера на продажните цени на обектите в четирите вилни къщи, произтича не от различно счетоводно отчитане, а от ценене на писмени доказателства, които не съставляват счетоводни документи. Относно продажбите - това са нотариалните актове, с отразена в тях цена, както и данни за продажба на земя, които не са били съобразени от приходните органи. Относно разходваните средства за изграждане на СМР разликата произтича от преценката на доказателствената стойност на протокол обр. 19 от 30.07.2005 г. Предвид характера на ревизионното производство, развило се по общия ред, в доказателствена тежест на ревизиращите органи е да установят, при условията на пълно доказване, твърдяните от тях положителни факти и обстоятелства в ревизионния доклад, пресъздадени в ревизионния акт, представляващи основание за промяна на данъчната основа за облагане по ЗДДС за м. ноември 2005 г. и доначисляване на ДДС. Изводите на приходните органи относно размера на направените разходи и продажната цена на имотите не се подкрепени от събраните доказателства. Обратното, те са опровергани от събраните писмени доказателства и заключенията на ССчЕ. В хода на ревизионното производство не са ползвани специални знания, не е приемано експертно заключение. Приетото в хода на съдебното обжалване експертно заключение не е оспорено от ответника. Установените от експертизата стойности на разходи за СМР и продажни цени не са предмет като такива на касационно оплакване. Касаторът намира експертизата за негодна, тъй като не е извършила проверка на счетоводството на ревизираното лице и не е установила редовността му. Доводът е принципен и съществен, въпреки, че въпросът за редовността на счетоводството на ревизираното лице се повдига от процесуалния представител на приходните органи едва след приключване на първоинстанционното съдебно производство. В процесния случай обаче, от значение за установяване на спорните факти и обстоятелства са документи, които не са счетоводни - нотариални актове, протокол обр. 19 и спесификации към него. Крайният извод на съда се формира при преценка на доказателствената сила на тези документи, за която преценка касаторът не излага конкретно касационно оплакване. На следващо място АССГ е приел в частта на РА по ЗКПО (отм.), че не е налице неотчетен приход от продажба предвид извършване на натурални видове СМР, фигуриращи в акт обр. 19 от 30.07.2005 г. и изпълнени в къща "Кай", правото на строеж върху която е продадено с нотариален акт от 14.11.2005 г. Оттам съдът е приел, че не са налице предпоставки по чл. 23, ал. 2, т. 11 ЗКПО (отм.) за увеличение на финансовия резултат за 2005 г. за данъчни цели, поради липса на положителна разлика между приходите и разходите, отнасящи се за 2005 г. и неотчетени през 2005 г. Решението е правилно и в тази си част. Касационни оплаквания не са конкретизирани. Като цяло касаторът не е съгласен със заключението на експертизите, които намира за необосновани и незаконосъобразно ценени и възприети от съда при формиране на изводите му. Касационните оплаквания са неоснователни по изложените по-горе съображения относно компетентността на дадените заключения и процесуалните пропуски на представителите на ответника. Основният спорен въпрос по този пункт на РА е фактически. Органите по приходите приемат, че има неотчетени разходи за СМР по изграждането на къща "Кай", която е различна от другите четири редови къщи в същото вилно селище в гр. Созопол, позовавайки се на описани СМР в протокол обр. 19 от 30.07.2005 г. и приемайки, че записаното в лявата част на този акт - СМР на стойност 230 335,49 лв. е разход за изграждане именно на тази къща. Съдът правилно е установил, че такъв акт, подписан, както от ревизираното лице, така и от "Болгарика" ООД като изпълнител, не съществува. Твърдения за наличието му липсват и в касационната жалба. Не е спорно, че при продажбата на вилната къща не са отчетени като приходи изпълнени разходи в размер на 230 335,49 лв. Въз основа на събраните доказателства, по-скоро на липсата на такива и предвид заключението на експертизата, изводът на съда за недоказаност на констатациите в РД и РА за извършени разходи по строежа на къща "Кай" и съответно неотчетени приходи при продажбата й, се явява обоснован. С оглед горното, следва да бъде прието, че решението не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. Съобразно изхода на спора на касатора не се следват разноски, а в полза на ответника следва да бъде присъдено претендирано и заплатено адвокатско възнаграждение в доказания размер по представена фактура - 6430 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК Върховният административен съд, осмо отделение,