Решение № 11768 от 29.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5564/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "INTERREG V-A Гърция-България" 2014-2020 г. (Програмата за трансгранично сътрудничество/Програмата) срещу Решение 207 от 21.03.2023 г. на Административен съд - Хасково по адм. дело 1167/2022 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-14-1081/10.11.2022 г. на ръководителя на НО по Програма INTERREG V-А Гърция Българи 2014 г. 2020 г., с което на Визьор ООД е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор IN1GB-003 8494-W-01/29.12.2021 г. , сключен с изпълнителя Ел и Клима Корект ООД, на стойност 577 990,36 лева без ДДС (693 588,43 лева с ДДС) за нередности за нарушение на чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 11 и ал. 13 от Постановление 160 от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедура за избор с публична покана от бенефициери на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/01.07.2016 г.) и нарушение на чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ и чл.51, ал.4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б ПМС 160 от 01.07.2016 г., квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган по Програма "INTERREG V-A Гърция-България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно не е възприел изложените в административния акт съображения относно наличието на извършени нарушения при възлагането на процесната обществена поръчка. Намира решението за необосновано и противоречиво. Твърди, че от страна на първоинстанционния съд липсва задълбочен анализ на всички доказателства по делото, поради което изводите му за липса на извършени от бенефициера нарушения, констатирани в решението за определяне на финансова корекция, са неправилни и необосновани. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение от ответната страна. Ответникът по касационната жалба Визьор ООД, чрез процесуален представител, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените по делото разноски по представен списък (л.61 от делото). Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: Бенефициерът Визьор ООД, е провел поръчка чрез провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана съгласно ЗУСЕФСУ по реда на ПМС 160/01.07.2016 г. с обект строителство и предмет: Доставка, изграждане, монтаж и пуск в експлоатация на фотоволтаична централа за собствени нужди на цех за производство на пелети, в рамките на проект IN1GB-0038494 по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-А Гърция - България 2014-2020 , съфинансиран по Програма INTERREG V-А Гърция-България 2014-2020 г., изпълняван от Визьор ООД, с прогнозна стойност 578 154,00 лева без ДДС. Във връзка е проведената процедура е подписан Договор IN 1GB-003 8494-W- 01/29.12.2021 г. с избрания изпълнител - Eл И Клима Корект ООД на стойност 577 990,36 лева без ДДС (693 588,43 лева с ДДС) с предмет: Доставка, изграждане, монтаж и пуск в експлоатация на фотоволтаична централа за собствени нужди на цех за производство на пелети, в рамките на проект IN 1GB-003 8494 по Програма за трансгранично сътрудничество INTERREG V-А Гърция - България 2014-2020 . До ръководителя на НО по Програмата за трансгранично сътрудничество е адресирано Уведомление за съмнение за нередност/измама. В уведомлението е посочено, че бенефициерът е включил в поканата изисквания за икономическо и финансово състояние и за техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител, като в тази връзка е отбелязано, че в случая са заложени ограничителни изисквания към участниците. Във връзка с уведомлението за съмнение за нередност, регистрирано под вх. 99-00-3-107/12.07.2022 г. в Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), до Управителя на Визьор ООД, гр. Хасково, е изпратено писмо от ръководителя на Националния орган на Програмата, с което дружеството е уведомено относно постъпилия сигнал за нередност и направения от органа анализ на нарушението от правна страна. По отношение на сигнала за нередност е посочено, че същият касае възлагане на поръчка чрез провеждане на процедура за избор на изпълнител с публична покана съгласно ЗУСЕФСУ по реда на Постановление 160 от 1.07.2016 г. с обект строителство и предмет: Доставка, изграждане, монтаж и пуск в експлоатация на фотоволтаична централа за собствени нужди на цех за производство на пелети, в рамките на проект IN 1GB-003 8494 по Програма за трансгранично сътрудничество . Като описание на нарушението, е посочено наличието на незаконосъобразни критерии за подбор, изразяващи се във включване в поканата на изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и и/или квалификацията на кандидата за изпълнител, които не са съобразени с предмета, сложността и обема на поръчката, поради което са възприети като ограничителни. Нарушението е квалифицирано като нередност, по т.11, б. б от Приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за което е предвидено определянето на финансова корекция размер на 5% от стойността на договора. В писмото е посочено и друго нарушение също квалифицирано по т.11, б. б от приложение 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности установено е наличието на незаконосъобразна методика за определяне на комплексната оценка на офертите. В отговор на писмото, до МРРБ, Дирекция Управление на териториално сътрудничество е изпратено възражение от Визьор ООД, заведено в МРРБ под 99-00-3-107(2)/03.11.2022 г. На 10.11.2022 г. е издадено Решение РД-02-14-1081/10.11,2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество, с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ на Визьор ООД е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор IN 1GB-003 8494-W- 01/29.12.2021 г., сключен с изпълнителя Ел и Клима Корект ООД, на стойност 577 990,36 лева без ДДС (693 588,43 лева с ДДС) за нарушение на чл. 50, ал.1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 11 и ал.13 от ПМС 160/01.07.2016 г. и нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б ПМС 160 от 01.07.2016 г., квалифицирани като нередности по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Относно първото твърдяно от органа нарушение, а именно т. 1 Незаконосъобразни критерии за подбор, в решението е посочено, че в Раздел III: Юридическа, икономическа, финансова и техническа информация , част III.2) Условия за участие , част III.2.2) Икономически и финансови възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС 160/01.07.2016 г.) от Публичната покана е въведено изискване към участниците, в колона Изискуеми документи и информация и в колона Минимални изисквания , да разполагат с финансов ресурс, необходим за изпълнение на поръчката, в размер не по- малък от прогнозната стойност на настоящата поръчка. За удостоверяване на последното е предоставена възможност за представяне на документи и информация алтернативно чрез удостоверение от банка за наличие на разполагаем финансов ресурс или с всеки друг документ, който възложителя приеме за подходящ, или чрез годишните финансови отчети или чрез справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най - много за последните три приключили финансови години. Така формулираният критерий за подбор във връзка с икономическите и финансовите възможности на участниците е определен от органа като необосновано препятстващ участието на лица в процедурата, тъй като не е съобразен със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Като друго нарушение, изразяващо се в незаконосъобразни критерии за подбор, в решението са посочени заложените в част III.2.3) Технически възможности и/или квалификация (по чл. 3, ал. 13 ПМС 160/01.07.2016 г.) от Публичната покана изисквания към участниците. В тази връзка се твърди, че в колона Изискуеми документи и информация и в колона Минимални изисквания (когато е приложимо) , бенефициерът е въвел изискване за представяне на документи и информация, като е посочил три алтернативни възможности - първо, посочване на публични регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация; второ, представяне на копия на удостоверения за добро изпълнение; трето, представяне на копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности. Прието е, че формулираното по този начин алтернативно изискване във връзка с изискуемите документи и информация, от една страна е неясно, а от друга страна, съдържа възможност за представяне на недопустими доказателствени документи, поради което се явява и необосновано ограничително. Поставянето на изискване за доказване чрез представяне на различни от посочените документи, макар и алтернативно въведено, противоречи на разпоредбата на чл. 3, ал. 13, т. 2 и т. 7 от ПМС 160/2016 г. Относно второто твърдяно от органа нарушение по т. 2. Незаконосъобразна методика за определяне на комплексната оценка на офертите, в решението е се сочи, че методиката в частта по Показател 4 Технически и функционални характеристики (Т) е незаконосъобразна, тъй като не гарантира реална конкуренция, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти и не осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В решението е отбелязано, че, че не е ясно по какъв начин ще бъде тълкувано и прилагано от оценителната комисия и участниците изискването постигането на резултати да се гарантира . Неясно е също и тълкуването и прилагането на изискването да се констатира от комисията мотивирано наличие на надграждащо условие. С оглед изложеното е направено заключение, че е налице незаконосъобразна методика за комплексна оценка. НО е приел, че при приложението на въведената методика не се гарантира реална конкуренция и равнопоставеност между участниците в процедурата, в противоречие на прокламирания в чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ принцип на свободната конкуренция. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е издаден при неправилно приложение на материалния закон. По отношение на първото нарушение съдът е счел, че така поставеното изискване участниците да разполагат с финансов ресурс, необходим за изпълнение на поръчката, в размер не по-малък от прогнозната стойност на настоящата поръчка е обосновано и съобразено със стойността, предмета и сложността на поръчката. Приел е, че изискването за алтернативно доказване на техническите възможности и квалификация на изпълнителя, не е ограничително, доколкото не ограничава възможността за предоставяне на доказателства по избор. По отношение на второто нарушение съдът е приел, че предвидената методика за оценка на офертите е законосъобразна, доколкото използваните критерии и понятия са ясни и напълно определими и дават възможност техническите оферти да бъдат сравнени и оценени обективно. Въз основа на горното съдът е приел акта за незаконосъобразен и го е отменил. Обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 11 и ал. 13 от ПМС 160 от 1.07.2016 г: Съгласно разпоредбата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация. Според чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите "или еквивалентно". Разпоредбата на чл. 3, ал.11 ПМС160 от 01.07.2016 г. предвижда, че в случай че в публичната покана са включени изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидатите за изпълнители, бенефициерът може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи, съответстващи на поставените изисквания: 1. удостоверения от банки; 2. годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която кандидатът е установен; 3. справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. А по силата на чл. 3, ал. 13 ПМС160 от 01.07.2016 г. в случай, че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи: 1. списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение; 2. списък на изпълненото строителството, сходно с предмета на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, придружен от препоръки за добро изпълнение; тези препоръки посочват стойността, датата и мястото на строителството, както и дали то е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; 3. описание на техническото оборудване за осигуряване на качеството и оборудването за изпитване и изследване; 4. декларация за техническото оборудване, с което разполага кандидатът, при процедури за строителство и услуги; 5. списък на технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата, включително тези, които отговарят за контрола на качеството, а при възлагане на строителство лицата, които ще изпълняват строителството; 6. сертификати, които удостоверяват съответствието на кандидата със стандарти за системи за управление на качеството, като се посочват системите за управление на качеството чрез съответната серия европейски стандарти или еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда; 7. други документи по преценка на бенефициента. Относно първото нарушение НО е приел, че изискването, участниците да разполагат с финансов ресурс, необходим за изпълнение на поръчката, в размер не по-малък от прогнозната стойност на настоящата поръчка е ограничително, тъй като не е съобразено със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Така прието за нарушение от фактическа страна не кореспондира с посочените като нарушени правни норми на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 11 и ал. 13 от ПМС 160 от 1.07.2016 г., доколкото в нито една от тях не се съдържа правило, изискващо критериите за подбор да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Такова изискване е налице в разпоредбата на чл. 3, ал. 14 ПМС 160 от 01.07.2016г., но същата не е посочена като нарушена разпоредба. Предвид изложеното настоящата инстанция намира, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част. По отношение на изискването, посочено в част III.2.3) Технически възможности и/или квалификация от Публичната покана в колона Изискуеми документи и информация участникът да представи списък на строителството, което е еднакво или сходно с предмета на поръчката, изпълнено през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, както и да: - посочи публичните регистри, в които се съдържа информация за актовете за въвеждане на строежите в експлоатация, която информация включва данни за компетентните органи, които са издали тези актове, стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото и вида на строителството, или - да представи копия на удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема на строителството, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания; удостоверенията съдържат и дата и подпис на издателя и данни за контакт или да представи копия на документи, удостоверяващи изпълнението, вида и обема на изпълнените строителни дейности, е прието от ръководителя на НО, че същото е ограничително, доколкото бенефициерът е допуснал възможност за доказване на сходен опит в строителството и с документи, които не са предвидени в закона. Описаното изискване дори да се приеме, че е в нарушение на законова разпоредба, същото в никакъв случай не би могло да бъде ограничително, защото разширява, а не стеснява възможностите за доказване на опит. Следователно правилно съдът е приел, че това нарушение на е налице. По отношение на нарушението на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 7, т. 2 и т. 3 буква б ПМС 160 от 01.07.2016 г.: Съгласно чл. 3, ал. 7 ПМС 160 от 01.07.2016 г. в публичната покана бенефициерът посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има такива; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти; 3. да осигурява на кандидатите за изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка. Ръководителят на НО е приел, че са налице неясни указания и изрази в методиката за оценка, които създават предпоставки за субективно оценяване, като не е осигурена на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на офертите. Мотивите на органа касаят тълкуването на използваните понятия и изрази гарантира постигане на резултати , мотивирано наличие на някое от надграждащите условия в контекста на спорните показатели. Този извод е неправилен. Всички посочени от органа "неясни" понятия и изрази следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в доставка на съответното оборудване. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 3, ал. 7, т. 2 и т.3 буква б ПМС 160 от 01.07.2016 г. Методиката съдържа достатъчно информация, на базата на която в рамките на своята професионална компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка. Видно от изложеното приетото от органа нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 3, ал. 7, т. 2 и т.3 буква б ПМС 160 от 01.07.2016 г. не е осъществено от касатора, както правилно е приел и първоинстанционният съд. С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила. Съдът е обсъдил доводите и възраженията, наведени в жалбата, анализирал е доказателствата по делото и е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерство на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на Визьор ООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 1 200 лв. за платено в брой адвокатско възнаграждение, съгласно договор за правна защита и съдействие от 27.09.2023 г. Възражението на касатора за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, доколкото същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото. Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение