Решение № 6801 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 820/2021 г.

Решение № 6801 от 7.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 820/2021 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" чрез процесуалния му представител юрисконсулт М. П., срещу решение № 130/27.11.2020 г. по адм. дело № 175/2020 г. на Административен съд-Силистра, с което е отменено, като незаконосъобразно негово решение № 07-0800/3800/24.07.2020 г. за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, в частта му по т. II, с която е определена финансова корекция. Изложени са доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски. Ответната страна – Община Главиница, в представен писмен отговор от процесуален представител адвокат Л. С., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред административния съд е образувано по жалба, подадена от Община Главиница срещу решение № 07-0800/3800/24.07.2020 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена финансова корекция в размер на 25% от 80 972, 38 лева, представляващи разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на спортна мултифункционална площадка в гр. Главиница, общ. Главиница, обл. Силистра". Основанието й е чл. 70, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 73, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Съдът е събрал в цялост административната преписка, както по възлагане на обществената поръчка, така и по иницииране и налагане на финансовата корекция. Приетите въз основа на нея за установени факти и обстоятелства, не са и спорни между страните. Въз основа на установената фактическа обстановка, съдът е изследвал наличието на отменителните основания по чл. 146 АПК. Приел е, че решението е издадено от компетентен административен орган при спазване на административно-производствените правила, но в противоречие с приложимия материален закон. Приел е, че решението за налагане на финансова корекция е издадено при непълни фактически и правни основания и не съдържа обсъждане на възражението на бенефициера. Посочил е, че е налице извършено нарушение от страна на помощния орган на възложителя по чл. 97, ал. 5 ППЗОП, но при определяне размера на финансовата корекция органът неправилно го е квалифицирал като нарушение по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което е отменил решението в обжалваната част. Така постановеното решение е правилно. От приложената преписка се установява, че Община Главиница е сключила договор № BG06 RDNP001-7. 007-0064-C01/08.05.2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. по процедура чрез подбор на проектни предложения по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" за извършване на дейности посочени в заявление за подпомагане на проект: "Изграждане на спортна мултифункционална площадка в гр. Главиница, общ. Главиница, обл. Силистра". Във връзка с изпълнение на проекта е открита и проведена процедура по чл. 20, ал. 3 ЗОП чрез събиране на оферти с обява за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител при изпълнение на строителството на горепосочения проект. На 30.08.2019 г. е сключен договор с класирания на първо място участник – "Техно-енерджи" ООД. След извършен последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и анализ на документацията от проведената от Община Главиница обществена поръчка е счетено, че при разглеждане на офертите на участниците, помощният орган на възложителя е допуснал нарушение на чл. 97, ал. 5 ППЗОП. От протокола за работата на комисията от 23.07.2019 г. за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти по реда на чл. 187 ЗОП, комисията е установила, че участникът "РК Груп" ЕООД не е представил всички изискуеми съгласно документацията за участие документи, като е констатирала несъответствия/липсата на Приложение № 7 Приложение № 8. Във връзка с това и на основание чл. 192, ал. 1, във вр. чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, помощният орган на възложителя е отстранил участника от по-нататъшно участие в процедурата. В раздел VII "Разглеждане, оценка и класиране на офертите. Сключване на договор" от документацията, възложителят е възпроизвел изискването на чл. 97, ал. 5 ППЗОП, като изрично е разписал, че когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията писмено уведомява участника, като изисква да отстрани непълнотите или несъответствията в срок 3 работни дни. Административният орган е открил производство по налагане на финансова корекция по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и вземайки предвид събраните по преписката доказателства и възражението на възложителя, е издал процесното решение, като е счел, че е нарушена разпоредбата на чл. 97, ал. 5 ППЗОП, като е посочил, че не е ясна причината за незаконосъобразните действия на комисията, както и защо не е дала възможност на участника "РК Груп" ЕООД да отстрани нередностите по декларация № 7 и декларация № 8. Посочил е, че нарушението попада в обхвата на т. 16, б. "а" от Приложение № 1 от Наредбата и е наложил 25% финансова корекция от разходите, които са поискани от бенефициера за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 80 972, 38 лв. без ДДС. При тези данни по делото, правилно Административен съд-Силистра е определил главния въпрос по спора, а именно дали помощният орган на възложителя при разглеждане на офертите при провеждане на процесната обществена поръчка, която безспорно е финансирана със средства на европейските фондове и с предвидено в програмата национално съфинансиране, е допуснал нарушение на изискването на чл. 97, ал. 5 ППЗОП. На 10.07.2019 г. е публикувана обява за обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет: "Изграждане на спортна мултифункционална площадка в гр. Главиница, общ. Главиница, обл. Силистра", с която са одобрени документацията и образците за участие. При проверка съдържанието на постъпилите оферти, помощният орган на възложителя е установил, че "РК Груп" ЕООД не е посочило в Приложение № 7 от документацията – декларация – списък на строителството изпълнените от него строителство/ва, идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, вида на изпълнените дейности, датите и получателите, както и в Приложение № 8 – декларация – списък на техническите лица, които ще изпълняват поръчката, с посочване на името и професионалната компетентност на всяко от лицата. На база направените констатации и на основание чл. 192, ал. 1 във вр. чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, комисията не е допуснала до по-нататъшно разглеждане и оценка на техническото предложение на "РК ГРУП" ЕООД. При така установените факти, административният орган и първоинстанционният съд правилно са приели, че е нарушен чл. 97, ал. 5 ППЗОП. Съгласно цитираната разпоредба, когато се установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията писмено уведомява участника, като изисква да отстрани непълнотите или несъответствията в срок 3 работни дни. Изискването е императивно и не е предоставена възможност за преценка от помощния орган, поради което и неизпълнението на задължението да даде 3-дневен срок за отстраняване на непълнотите/несъответствията, визирано в ППЗОП води до незаконосъобразност на действията на комисията. Основателно е твърдението на касатора, че съдът неправилно е разсъждавал относно предложената цена и наличието или не на опит в строителството със сходен или идентичен предмет с поръчката от отстранения участник. Тези обстоятелства не са от значение за спора, същите не са били оценявани от комисията, поради което и мотивите на съда в тази насока са неотносими. Както бе посочено, установеното нарушение е по отношение изпълнението на разпоредбата на чл. 97, ал. 5 ППЗОП и задължението на помощния орган на възложителя да предостави срок за отстраняване на непълноти в офертата. В протокола на комисията изрично е записано, че при проверка на съдържанието на постъпилите оферти за съответствието им с предварително посочените от възложителя изисквания към личното състояние, критериите за подбор, както и с другите условия, посочени в документацията е установено, че "РК Груп" ЕООД не е представило всички документи, поради което офертата му не е допусната до по-нататъшно разглеждане и оценка. Представеният с жалбата отговор на отстранения участник по поставени въпроси от възложителя дали дружеството е отговаряло на критериите за подбор към подаване на офертата са ирелевантни за настоящия спор, поради което и съдът не е следвало да развива мотиви в тази насока. Твърдението на "РК Груп" ЕООД, че към датата на подаване на офертата не е отговаряло на изискванията на възложителя към техническите и професионални способности е от 04.08.2020 г. и не е декларирано към датата на подаване на офертата и не санира извършеното от комисията нарушение на ППЗОП. Съдът не е следвало да обсъжда и предложената цена от отстраненото дружество и кой от участниците с какво предимство би бил ако "РК Груп" ЕООД не е било отстранено от участие, доколкото офертата му не е допусната до такава оценка. Въпреки това, правилно от първоинстанционния съд е преценено, че в документацията за участие са посочени ясни и конкретни задължения, които обаче не са бил спазени от комисията и са довели до нарушение на чл. 97, ал. 5 ППЗОП. Така констатираното нарушение обаче неправилно е квалифицирано от органа като нередност по т. 16, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Недостатъчна документална проследимост /одитна пътека/ за възлагането на обществената поръчка - изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност". Нередността по т. 16 се отнася единствено до нарушения, допуснати на етап оценяване. В конкретния случай е допуснато нарушение по време на предходния етап от процедурата - на етап проверка критериите за подбор и допускане до оценяване. В съответствие с описанието на това нарушение, дадено в Наредбата за посочвани на нередности, това са случаи, при които одитната пътека, отнасяща се конкретно до оценките, поставени на всяка оферта, е неясна/неоправдана/непрозрачна или несъществуваща и/или протоколът/докладът за оценка не съществува или не съдържа всички елементи, изисквани от съответните разпоредби. Настоящата инстанция намира, че така описаното нарушение на чл. 97, ал. 5 ППЗОП касае действия на комисията при проверка съдържанието на постъпилите оферти за съответствие с предварително посочените от възложителя изисквания, а не етапа на оценка на предложенията, поради което твърдяното нарушение не може да се квалифицира като нередност по т. 16. Така изложените мотиви в решението за налагане на финансова корекция не кореспондират с правната квалификация на нередността, поради което правилно първоинстанционният съд е посочил наличие на нарушение на материалния закон, което е основание за отмяна на административния акт по чл. 146, т. 4 АПК. Като е стигнал до извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. Във връзка с изхода на делото на касатора не се дължат разноски. Такива са поискани от ответната страна, за което е приложен списък по чл. 80 ГПК и договор за правна защита и съдействие. Неоснователно е възражението за прекомерност на процесуалния представител на касатора, тъй като уговореният и платеният размер на адвокатското възнаграждение е определено в съответствие на чл. 7, ал 2, т. 4 от Наредба № 1/09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което следва да бъде осъден ДФЗ да заплати на Община Главиница адвокатско възнаграждение в размер на 1 200 лв. за касационната инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение