Решение № 10254 от 11.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7957/2021 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл.216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от Консорциум Зелена София 2019 ДЗЗД срещу решение 705 от 08.07.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-377/2021г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Заявява искане за присъждане на сторените разноски за производството пред КЗК и за касационното производство. Ответникът заместник кмет на Столична община, с представена по делото писмена защита и в съдебно заседание, представляван от юрк.Стойнева, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което счита, че обжалваното решение следва да се остави в сила. Ответникът Про Плантс ЕООД, с представена по делото писмена защита и в съдебно заседание, представляван от адв.Маджарова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, в частта с която е оспорено решението относно ОП 2. Счита, че в тази част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Ответникът Ди Ес Ес Строй ЕООД не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно, да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в преклузивния срок по чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение СОА21-РД92-82 от дата 06.04.2021 г. на заместник-кмета на Столична община за класиране на участниците и определяне на изпълнители в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Поддържане на паркове, градини, зелени площи към транспортни трасета и дървесни насаждения за 2019-2021 по 19 (деветнадесет) обособени позиции", частта по обособени позиции 2 (зона 2) и 5 (зона 5), открита с решение СОА19-РД93-52 от 12.04.2019 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е оставил без уважение жалбата. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, Комисията приема, че жалбоподателят правилно е отстранен на основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП, тъй като подадената от дружеството оферта не отговаря на предварително обявените от възложителя условия, а именно по отношение изпълнението на основна дейност "Резитба на храсти, подраст и издънки" манипулацията не е описана в цялост, като е представена само технологията за резитбата на храсти и подраст и липсва предложение за технологията на изпълнение при резитба на издънки, както и по отношение на предложената от участника технология на изпълнение на основна дейност, Засаждане на дървета и храсти", при описание на манипулацията "засаждане на жив плет" липсва операцията "изрязване под канап", попадаща в обхвата на тази манипулация. След подробно обсъждане на изискванията на възложителя относно изготвяне на техническото предложение, КЗК приема, че участникът не е посочил технологията, която ще се използва при изпълнение на услугата резитба на издънки, която е заложена като отделна резитбена манипулация в ТНС /трудови норми в строителството/, чието приложение изрично е предвидено от възложителя. Предвид императивното изискване на чл.101, ал.5 от ЗОП, КЗК е преценила като неоснователен доводът на оспорващата страна, че извършването на манипулацията следва да се подразбира. Аналогични са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията и по отношение на липсата в техническото предложение на услугата изрязване под канап, в раздела засаждане на дървета и храсти, попадаща в обхвата на манипулацията засаждане на жив плет, съгласно приложимите УСН /уедрени сметни норми/. Установените несъответствия на техническото предложение на участника Консорциум Зелена София 2019 ДЗЗД са преценени като достатъчно основание за отстраняване на офертата на посоченото от възложителя основание чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Като несъществено е преценено констатираното от комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП несъответствие по отношение на основна дейност поддържане на чистота, поради което КЗК не счита, че тази констатация е основание за отстраняване на офертата. Като недопустими за разглеждане са преценени доводи на оспорващата страна по отношение на допускането до разглеждане и оценяване на офертите на класираните на първо място участници по обособена позиция 2 "Про плантс" ЕООД и по обособена позиция 5 - "Ди Ес Ес строй" ЕООД. Оспореният акт на възложителя е издаден в изпълнение на решение 5576/13.05.2020 г., постановено по адм. дело 3649/2020 от състав на Върховния административен съд. Съгласно дадените задължителни указания в отменителното решение преписката е върната на възложителя за преценка съответствието с критериите за подбор на участника Консорциум Зелена София 2019 ДЗЗД. В това производство не са разглеждани въпроси относно законосъобразността на допускането и/или класирането на "Про плантс" ЕООД и "Ди Ес Ес строй" ЕООД, тъй като не са релевирани нито пред КЗК, нито пред касационната инстанция. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая се установява, че касационният жалбоподател правилно е отстранен от процедурата на това основание, тъй като с техническото си предложение не е спазил обявените от възложителя условия, относими към изготвяне на техническото предложение. В Документацията за участие, раздел II. "Техническа спецификация и изисквания към изпълнението", е записано: т. 2. 1. Предмет на настоящата обществена поръчка трябва да се изпълни при спазване на условията и изискванията, посочени в приложената към документацията техническа спецификация; т. 2. 11. Видовете работи за изпълнение на поръчката трябва да отговарят минимум по обхват на описание по ТНС или УСН. Посочените конкретни правила са относими към всяка от предвидените основни дейности. Основните видове дейности са описани в техническата спецификация в т.2.1 до т.2.8. Изискванията на възложителя по отношение на представяне на техническата оферта и в частност описание на отделните манипулации по предвидените основни дейности се потвърждава, както от утвърдения образец предложение за изпълнение на поръчката, така и от утвърдената методика за оценка на техническите предложенията. Във всички тези части на утвърдената документация за участие, възложителят е подчертал, че предлаганата технология за изпълнение на основните видове дейности следва да отговаря минимум по обхват на описаните манипулации в ТНС и УСН. Не се оспорва от касационния жалбоподател, че по отношение на основна дейност Резитба на храсти, подраст и издънки липсва конкретно описание на технологията за изпълнение на резитба на издънки. Изложените съображения, че при идентичност на манипулациите преценката за съответствие на предложението с изискванията на възложителя е следва да се разгледа комплексно, в това число и след преценка на предлаганата техника и работна ръка, необходими за изпълнение на поръчката, които пък от своя страна за изисквания за подбор. Аналогична непълнота на офертата се констатира и по отношение на основна дейност Засаждане на дървета и храсти, при която липсва описание на манипулацията изрязване под канап. Както правилно е приел органът по преразглеждане, преценката за съответствие на офертата с изискванията на възложителя не може да се направи по подразбиране или аналогия, тъй като по този начин се нарушават основни принципи, предвидени в чл.2 от ЗОП. Именно с оглед спазване на принципа за равнопоставеност на участниците възложителят е разписал конкретни и императивни правила, приложими към представяне на техническите предложения, които в случая са и предмет на оценяване. В утвърдената методика за оценка по показател П4 технология за изпълнението на основаните дейности, включени в предмета на поръчката /като за основни видове дейности се считат описаните в техническата спецификация т.2.1 до т.2.8./ е подчертано, че предложената технология за изпълнение на основните видове дейности трябва, да отговаря минимум по обхват на описание по ТНС или УСН и да отговаря на изискванията заложени в Техническата спецификация, действащата нормативна уредба и на специфичните особености на обектите във всяка позиция. Липсата на описание на технологията за извършване на отделни манипулации в предвидените основни дейности е съществена непълнота на техническото предложение и не може да бъде преодоляна по подразбиране. Още повече, че в случая възложителят изрично е предвидил, че Технически предложения, които са непълни и не съдържат изискуемите реквизити съгласно утвърдената методика за оценка и техническата спецификация към документацията за участие в процедурата, или липсва съответствие с действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя, или не са отчетени съществени фактори и ключови моменти, ще бъдат отстранени от участие. Липсата на описание на технологията за извършване на част от манипулациите, предвидени за основни дейности, съставлява именно непълнота, която дава основание за отстраняване на участника. С оглед на тези доводи, настоящият състав прецени като обоснован изводът на КЗК за законосъобразното отстраняване на офертата на участника Консорциум Зелена София 2019 ДЗЗД на основанието по чл.107, т.2, б.а от ЗОП. Обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на дължимия контрол за законосъобразност в производството по преразглеждане на акта на възложителя. С решение 5576/13.05.2020 г. по адм. дело 3649/2020 тричленен състав на Върховния административен съд е отменил решение СОА19-РД92-318/09.12.2019 г. на заместник - кмета на Столична община, частта относно Обособена позиция 2 и Обособена позиция 5 и е върнал преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от посочения в мотивите етап на процедурата. В мотивите на съда изрично е посочено, че процедурата се връща за ново разглеждане на подадената оферта на Консорциум Зелена София 2019 ДЗЗД от етапа извършване на преценка за съответствие с критериите за подбор, доколкото съдът изрично приема за незаконосъобразно отстраняването на този участник на етапа извършване на подбор. В изпълнение на съдебното решение, след връщане на преписката на възложителя, работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП е ограничена по своя обхват и включва единствено извършване на преценка за съответствие на офертата на оспорващия участник с изискванията на възложителя за подбор. Преценката за съответствие на останалите оферти с изискванията за подбор, както и за съответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя е извършено при предходната процедура. При оспорване на решението на възложителя в тази процедура не са излагани доводи за незаконосъобразното допускане на тези участници до етап оценка и класиране на офертите, поради което както правилно приема КЗК, възможността за разглеждане на доводи в тази насока е преклудирана. По тези мотиви настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, поради което решението следва да се остави в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответните страни сторени в производството разноски. В полза на ответника Столична община следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 200лв. В полза на ответника Про плантс ЕООД следва да бъдат присъдени разноски в размер на 500лв. платен адвокатски хонорар за адв.Маджарова. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл.216, ал.7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение