Решение № 7678 от 10.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2290/2009 г.

Решение № 7678 от 10.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 2290/2009 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 543 от 8.01.2009 год., постановено по адм. д. № 776/08 год. Великотърновският административен съд, седми състав, е отхвърлил жалбата на Емил Николов Андров, в качеството му на ЕТ "Ева - Андров - Еми Андров" - гр. Козлодуй, срещу Ревизионен акт № 800188/05.08.2008 год., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Враца, потвърден с решение № 404/08.10.2008 год. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Велико Търново. С решението съдът е осъдил Емил Николов Андров да заплати на "ОУИ" - гр. В. Търново сумата 1 019 лв. юрисконсулско възнаграждение. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Емил Николов Андров, в качеството му на ЕТ "Ева - Андров - Еми Андров" - гр. Козлодуй, чрез пълномощника си адв. Нина Илиева. В същата се прави оплакване, че решението на Великотърновския административен съд е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни съображения в тази насока. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго такова, с което да отмени обжалвания РА. Претендира се присъждане на разноски. Ответният по жалбата директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново чрез своя процесуален представител взема становище, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е не основателна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Великотърновският административен съд е отхвърлил жалбата на Емил Николов Андров, в качеството му на ЕТ "Ева - Андров - Еми Андров"-гр. Козлодуй, срещу Ревизионен акт № 800188/05.08.2008 год., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Враца, потвърден с решение № 404/08.10.2008 год. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението"-гр. Велико Търново. Съдът е описал подробно установената фактическа обстановка по време на ревизията и основанията на органа по приходите за определяне на допълнителни задължения по ЗДДС на жалбоподателя. Съдът е дал тълкуване на разпоредбите на ЗДДС относно вътрешнообщностните доставки и е отнесъл изводите си към конкретните факти по делото. В тази връзка е прието, че към м. 02/08 год. няма издаден протокол по реда на чл. 117, ал. 1 от ЗДДС и такъв не е вписан в дневника за продажби, както и че такъв не е съставен и към датата на разглеждане на спора на съдебен ред. Посочено е, че въпреки констатираната грешка, жалбоподателят не е използвал възможността, регламентирана в чл. 126 от ЗДДС да коригира неправилно отразените документи. Съдът е изложил и мотиви относно приложението на чл. 73а от ЗДДС във връзка с § 18 от ДР на ЗИД ЗДДС - ДВ, бр. 106 от 2008 год., като е посочено, че жалбоподателят разполага с правната възможност да упражни правото си на данъчен кредит през периода, през който данъкът е станал изискуем, но същият може да реализира тази възможност само по реда на чл. 73а, ал. 2 от ЗДДС, като приложи разпоредбата на чл. 126, ал. 3, т. 2 от ЗДДС и уведоми компетентния приходен орган. Все в тази връзка е посочено, че по делото липсват доказателства, а не се твърди упражняване на правото на това основание, поради което цитираната разпоредба е неприложима, макар § 18, ал. 3 от ДР от ПЗР на ЗИД ЗДДС да допуска прилагането на чл. 73 и по висящи производства. Решението на Великотърновския административен съд е правилно и законосъобразно. Макар в касационната жалба да се сочат всички отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, основните оплаквания, които се поддържат от касатора, са за нарушение на материалния закон. В тази насока се навеждат доводи, че макар и да е допусната грешка относно неначисляване на данъка чрез съставяне на протокол по реда на чл. 117 от ЗДДС, то с оглед на това, че не е упражнено право на данъчен кредит не е настъпила щета за фиска и в тази връзка не е следвало да бъде начисляван данък. Направеното оплакване е неоснователно. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е установена от първоинстанционния съд. В хода на извършената ревизия е установено, че през м. 01/08 год. търговецът е придобил товарен автомобил "Мерцедес Актрос 1850" от Даймлер Крайслер Германия, а през м. 02/08 год. е придобил полуремарке от Тулк Трукс - Холандия, като издателите на фактурите са регистрирани лица в страни членки на ЕС и са декларирали вътрешнообщностни доставки във VIES през периода 01.01.2008 год. - 31.03.2008 год. Установено е още, че по фактурите са извършени плащания, както и че транспортните средства са дошли в България на собствен ход и са заприходени от търговеца. В хода на ревизията е установено, че жалбоподателят не е издал протокол по реда на чл. 117, ал. 3 от ЗДДС относно начисляване на дължимия ДДС. При тази фактическа обстановка органът по приходите е приел, че са налице вътрешнообщностни доставки по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗДДС, за които лицето е следвало да начисли ДДС в размер на 32 361, 16 лв. по реда на чл. 117, ал. 3 от ЗДДС и тъй като това не е станало, на осн. чл. 86, ал. 1 и 2 във вр. с чл. 84 от ЗДДС органът по приходите е начислил данъка за данъчен период м. 02.08 год. ведно с лихва за забава. По изложените по-горе мотиви административният съд е приел, че органът по приходите е приложил правилно закона. Този негов извод е правилен и обоснован. Жалбоподателят не оспорва фактическата обстановка и констатациите на органа по приходите, като единствено прави възражение, че с поведението си не е причинил вреда на фиска, тъй като не е упражнил право на данъчен кредит. Направеното оплакване е неоснователно, тъй като не почива на законови разпоредби. От тълкуването на разпоредбите на ЗДДС следва изводът, че при т. н. "вътрешно-общностни доставки" по смисъла на чл. 13, ал. 1 от ЗДДС получателят на доставката следва да самоначисли данък. Същото лице е задължено и за данъка съгласно чл. 84 от ЗДДС. Никъде в закона не е предвидена възможност за избор на лицето да начисли или не ДДС с оглед на това дали ще упражни право на данъчен кредит или не по това придобиване. След като жалбоподателят има законово задължение да начисли данъка и той не е изпълнил същото, то органът по приходите е сторил това с издаването на РА. Упражняването на правото на данъчен кредит е предоставено на лицето, което има право на това и същото не може да бъде упражнено от приходната администрация. В тази насока първоинстанционния съд правилно е отбелязал, че жалбоподателят разполага с такава възможност при спазване на предвидения в закона ред. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Великотърновския административен съд не страда от пороците, сочени в жалбата и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Тъй като "ОУИ" - В. Търново не е представлявана от юрисконсулт, то не следва да бъде присъждано юрисконсулско възнаграждение. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо а отделение,