Решение № 11123 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6060/2019 г.

Решение № 11123 от 17.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6060/2019 г., IV о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба подадена от "Консорциум "Митилинеос - Озкар – Ксантакис" - гражданско дружество по ЗЗД, създадено с договор за консорциум от 03.04.2018 г., с адрес: гр. С., бул. "Симеоновско шосе" № 128, 1700 кв. Витоша, Република България, както и от участниците в консорциума, съответно: дружество Озкар Иншаат Сан Тидж. А. Ш., регистрирано по законите на Република Турция, "Митилинеос Холдинг" С. А., дружество регистрирано по законите на Република Гърция, "Ксантакис" С. А., дружество регистрирано по законите на Гърция, представлявани от адвокат Манолова, против Решение № 516/25.04.2019 г. постановено от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК – 192/2019 г., с което КЗК е оставила без уважение жалбата на "Консорциум Митилинеос – Озкар - Ксантакис", срещу Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител, в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Е. П. - К., по обособени позиции", в частта по ОП № 1, която процедура е открита с Решение № 48 от дата 04.07.2017 г., възложила е на участниците в "Консорциум Митилинеос - Озкар – Ксантакис", съответно Озкар Иншаат Сан Тидж. А. Ш., "Митилинеос Холдинг" С. А. и "Ксантакис" С. А., да заплатят на ДП НКЖИ разноски в размер на 200 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение и е оставила без уважение искането му за възлагане на направените в производството пред КЗК разноски. В жалбата се изтъкват съображения и съответно се правят възражения за неправилно прилагане на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Касационните жалбоподатели считат, че КЗК неоснователно е приела, че не следва да разглежда по същество твърденията им за незаконосъобразност на решението на възложителя, свързани с приложението на изискването за представяне на електронен ЕЕДОП. В този смисъл възложителят в противоречие с материалния закон публикувал в профила на купувача на интернет страницата "Писмо – съобщение" от 26.03.2018 г., както и Методическо указание изх. № МУ - 4 от 02.03.2018 г., издадено от Агенцията за обществени поръчки (АОП), в които било упоменато, че ЕЕДОП следва да се подават в електронен вариант. Касационните жалбоподатели поддържат доводи за нищожност на така посочените актове, защото били издадени от некомпетентен орган, който нямал право да въвежда допълнителни изисквания досежно формата на документа, извън законово установените такива, приложими към датата на откриване на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка. Във връзка с установяване на материалната незаконосъобразност на решението на възложителя, жалбоподателите направили доказателствени искания, свързани с това дали и кога е отварян дискът на участниците в обществената поръчка, но те не били разгледани от КЗК. В проведеното заседание на КЗК исканията им за разпит на свидетели и назначаване на техническа експертиза също били отхвърлени от комисията. На това основание поддържат в касационна жалба, че КЗК е допуснала съществени нарушения на съдопроизводствените правила, представляващи самостоятелни основания за отмяна на обжалваното решение. Жалбоподателите твърдят също, че решението на КЗК е незаконосъобразно, защото поради неразглеждането на еЕЕДОП на консорциума и участниците в него, възложителят не дал указания за отстраняване на конкретно цитирани липси и несъответствия в тези документи. Поддържат, че по този начин възложителят нарушил чл. 104. ал. 4 ЗОП, съответно чл. 54, ал. 8 и сл. ППЗОП. Касационните жалбоподатели мотивират основанията за отмяна на решението на КЗК и с твърдения, че незаконосъобразно в него е прието, че лицата (Озкар Иншаат Сан. Тидж, А. Ш.), които ще осъществяват дейности по СМР, следва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България (ЦПРС) или да са установени в държава - членка (държава - членка на ЕС или държава - страна по споразумението за ЕИП) и вписвани в аналогичен регистър съгласно законодателството й. Възложителят неправилно поставил такова изискване към съответния участник на по – ранен етап, а не преди сключването на договор за обществена поръчка, което било в противоречие с чл. 60 ЗОП и чл. 58, параграф 2, ал. 1 от Директива 2014/24/ЕС. Възложителят незаконосъобразно приел, че участникът Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. в консорциума, не отговаря на критерия за подбор "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност". Във връзка с касационните основания жалбоподателите твърдят също, че в обжалваното решение КЗК не е обсъдила възраженията им във връзка с констатациите на възложителя, че Консорциумът, респ. "Талес Австрия" ГМБХ (трето лице, на чийто капацитет се е позовало обединението) не отговаря на критерия за подбор по раздел III, т. 2.3.1, 1, първо тире, буква в) от документацията за участие в Обществената поръчка, а именно - участникът да е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с предмета и обема на поръчката - ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция на железопътната инфраструктура по смисъла на Закон за железопътния транспорт (ЗЖТ) или еквивалент за скорост на пътническите влакове равна или по - голяма от 160 км/ч, за последните пет години считано от датата на подаване на офертата, като изпълнението включва изпълнение на нова маршрутно компютърна централизация на поне една гара с минимум четири коловоза и автоблокировка на прилежащите междугария. Считат, че изводите на възложителя в тази насока се опровергават от издадената от него Референция № 4128 от 03.02.2017 г. за успешно изпълнение на дейности, свързани именно с предмета на поръчката. На следващо място незаконосъобразността на решението на КЗК се изразявала в това, че комисията неправилно формирала извод, че консорциумът не е посочил дела от обществената поръчка, който ще възложи на избраните от него подизпълнители. В заключение поддържат неправилност на решението на КЗК, защото съставът на комисията не отговаря на приложимите изисквания, съответно в нея не са били включени лица, разполагащи с необходимата квалификация. Претендират съдът да отмени решението на КЗК, както и решението на възложителя, а преписката да се върне в съответния етап за провеждане на обществената поръчка по ЗОП. Жалбоподателите молят с оглед изхода на делото съдът да им присъди сторените по делото съдебни разноски. Ответникът - генералния директор на ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" чрез юрисконсулт Николов оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена, съответно претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Е. П." не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Дженгиз Иншаат Санайи Ве Тиджарет А. Ш. ", участник в ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Е. П." не излага становище по подадена касационна жалба. Ответникът – "Дуйгу Мюхендислик Иншаат Туризм Дъш Тиджарет Ве Санайи Лимитед Ширкети" ООД, участник в ДЗЗД "Джен - Дуй ЖП Е. П." не взема отношение по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава аргументирано становище за неоснователност на касационната жалба. Изтъква, че Решение № 516/25.04.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата на "Консорциум Митилинеос - Озкар - Ксантакис" и участниците в него срещу Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП НКЖИ за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Модернизация на железопътен участък Е. П. - К., по обособени позиции", в частта по ОП № 1, открита с Решение № 48 от 04.07.2017 г. е правилно, обосновано и законосъобразно. Не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, водещи до касационно основание за неговата отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: С Решение № 516/25.04.2019 г. по преписка № 192/2019 г. на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Консорциум Митилинеос - Озкар – Ксантакис" (гражданско дружество по ЗЗД, по – долу само "Участника" или само "Консорциума") срещу Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" ( по – долу само "ДП НКЖИ" ), с което за изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Е. П. - К., по обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1, е определен класирания на първо място участник: ДЗЗД "Джен – Дуй ЖП Е. П.", гр. С. и е отстранен от участие в процедурата по обособена позиция № 1 участника: обединение "Митилинеос - Озкар – Ксантакис". За да мотивира извод за неоснователност на жалбата на консорциума и участниците в него срещу решението на възложителя ДП НКЖИ, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че жалбата е подадена в съответствие с чл. 197, ал. 1, т. 7, б. "а" ЗОП, от заинтересован участник, при спазване на 10 – дневния срок от получаване на обжалваното решение, поради което е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. В пределите на изложените в жалбата фактически обстоятелства, КЗК е извършила дължимата проверка и е достигнала до извод, че обжалваното пред нея решение на възложителя е законосъобразно. Касателно твърдението на жалбоподателите, че възложителят е трябвало при разглеждане на повторно представените ЕЕДОП да даде указания за отстраняване на нередовности на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП, защото това е първият момент на констатирането им, КЗК го намира за неоснователно. Комисията е обсъдила относимите факти и е изложила правни аргументи, че по този начин ще бъде предоставена повторна възможност на обединението на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП и това би поставило както консорциума, така и участниците в него, в по - благоприятна позиция спрямо останалите участници в обявената обществена поръчка, съответно ще противоречи на принципите в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, в съответствие, с които процедурата следва да се проведе. Комисията е изложила обосновани доводи за наличие на несъответствия в документацията на обединението и участниците в него, свързани с личното състояние и критерии за подбор на подизпълнителите на Консорциума, съответно с неуточнено участие на подизпълнителя на жалбоподателя - "Талес Австрия" ГМБХ в изпълнението на поръчката. Предвид констатираните от възложителя нередности в документацията, обединението законосъобразно е било отстранено от участие в обществената поръчка, в какъвто смисъл се е произнесла КЗК. Потвърдени са правните изводи на възложителя, който изрично се е позовал на текста на чл. 107, т. 1 ЗОП в относимата редакция на закона, като КЗК приема, че Консорциумът не отговаря на критериите на подбор, съобразно изводите на помощния орган, обективирани в Протокол № 19/06.11.2018 година. След преценка на мотивите в представените в преписката протоколи от работата на помощния орган на възложителя и неговото решение, обосновано от КЗК е изведено заключение, че оспорването е неоснователно, поради което първоинстанционната жалба на Консорциума е оставена без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не се констатират изтъкнатите в жалбата нарушения, относими към касационните основания за отмяна на акта. КЗК е преценила законосъобразността на обжалваното решение на възложителя в съответствие с фактическите обстоятелства и приложимите правни норми. Установява се, че с Решение № 48/04.07.2017 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Модернизация на железопътен участък Е. П. - К., по обособени позиции". Възложителят е одобрил както обявлението за обществена поръчка, така и документацията за участие. Поцесната позиция е част от процедурата по възлагане и е наименувана "Обособена позиция № 1 - Модернизация на железопътната отсечка от км 22+554 до км 42+200". С договор за консорциум от дата 03.04.2018 г., сключен на основание чл. 257 и чл. 276 от Търговския закон ( ТЗ ) е създадено гражданско дружество по смисъла на чл. 357 – чл. 364 от Закона за задълженията и договорите ( ЗЗД ), между "Митилинеос Холдингс" С. А. - регистрирано по законите на република Гърция, "Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. " - дружество учредено съгласно законодателството на Турция и "Ксантакис" С. А. – дружество, учредено също съгласно законодателството на Гърция. В чл. 6, т. 2 от договора за създаване на консорциум, участниците в него са разпределили изпълнението на дейностите, предмет на процесната "Обособена позиция № 1 - Модернизация на железопътната отсечка от км 22+554 до км 42+200" от обществената поръчка, упомената в чл. 1. В чл. 7, т. 1 страните са се съгласили, че консорциумът ще се позове на капацитета на определени трети лица, за да докаже съответствието с дадените критерии за подбор по обособена позиция 1. Капацитетът на "Талес Австрия" ГмбХ ( само "Талес" ) ще бъде използван за доказване съответствието със следните критерии по подбор по раздел. "Изисквания към участниците", т. 2 "Критерии за подбор" Обособена позиция 1, подточка 2.3.1. 1., първо тире "ново строителство и / или модернизация и / или реконструкция на ЖП инфраструктура по смисъла на Закона за железопътния транспорт или еквивалент на скорост на пътнически влакове равна или по – голяма от 160 км/ч, за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата", по б. "в" – изпълнение на нова маршрутно компютърна централизация на поне една гара с минимум четири коловоза и автоблокировка на прилежащите междугария. " По чл. 7, т. 2 от договора "Авис инженеринг" ЕООД ще изпълни по б. "г" – изпълнение на нова контактна система от документацията на обществената поръчка. По - конкретно Талес се ангажира да изпълни: дейности и взаимодействия по инсталиране, тестване и пускане в действие на МКЦ в гарите Е. П. и РП В. и автоблокировка в прилежащите междугария, вкл. в съседните на проекта междуградия – Казичане - гара Е. П. и РП В. – гара И., осъществяване на авторски надзор по време на строителството за проекта за сигнализация и телекомуникации в обхвата и по смисъла на чл. 162, ал. 2 ЗУТ. На основание чл. 7, т. 2. 2. "Авис инженеринг" ЕООД се ангажира да изгради нови съоръжения на контактната мрежа и системи. С декларация от 22.06.2018 г. "Талес Австрия" ГмбХ на осн. чл. 65 ЗОП декларира, че е поело задължението да бъде трето лице, на чийто капацитет да се позове консорциума в процедурата по обособена позиция 1, от процесната обществена поръчка. Талес се съгласява да изпълнява дял от обществената поръчка, така, както е описано в договора за консорциум. Съгласно т. 1. 4 от декларацията на осн. чл. 66 ЗОП дружеството е поело да изпълни дейностите като подизпълнител на участника. По декларацията дейностите възложени на подизпълнителя представляват следния дял от обособена позиция 1: в процентно изражение от обема изпълнение на обособена позиция 1 от обществената поръчка – 3, 0%, в процентно изражение от стойността на обособена позиция 1 съгласно ценовото предложение на участника - 3, 0%. Декларацията е подписана от представляващия третото лице, като консорциумът потвърждава верността, коректността и пълнотата на обстоятелствата, декларирани от горепосоченото австрийско дружество. С декларация от 06.06.2018 г. на осн. чл. 66 от ЗОП са декларирани същите обстоятелства и от "Авис инженеринг" ЕООД. Дружеството се е съгласило да изпълни определен дял от обществената поръчка по обособена позиция 1. Дейностите, които ще изпълнява са описани в приложение 1 към декларацията. Същата съдържа в т. 2.1.1. процентно изражение на стойността на обема на изпълнение от поръчката – 2, 5 %, съответно същия процент съгласно ценовото предложение на участника. Декларираните от това трето лице обстоятелства са потвърдени от Консорциума. "Авис инженеринг" ЕООД също така е декларирало по чл. 65 ЗОП, че изрично поема задължението да бъде трето лице, на чийто капацитет да се позове обединението. Тази декларация е съпътствана с потвърждение от участника. С писмо вх. № ЖП - 37336/16.10.2018 г. адресирано до ДП НКЖИ обединението представя допълнителни документи за участие в открита процедура за възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 1. По - конкретно това са дискове и 1 брой флаш памет, договор за консорциум, декларации по чл. 65 ЗОП, потвърждение от "Талес" Австрия, съответно представен ЕЕДОП от "Авис инженеринг" ЕООД, на Озкар Иншшат Сан. Тидж. А. Ш, на "Митилинеос Холдинг" С. А., на "Ксантакис" С. А., на "Талес" Австрия и на самото обединение. С Протокол № 9 от 31.08.2018 г. комисията определена от възложителя да разгледа документите по чл. 39, ал. 2 ППЗОП и по обособена позиция 1, мотивирано е изложила своите констатации относно установяване съответствието им с изискванията към личното състояние и критерии за подбор на участниците, по реда на тяхното постъпване. Съображенията на КЗК в обжалваното решение пред настоящата съдебна инстанция, че консорциумът не отговаря на критериите заложени от възложителя, са обосновани с обстоятелствата, които помощният орган е установил и надлежно протоколирал. Независимо, че са били представени данни за наличие на подизпълнители - "Талес Австрия" ГМБХ с процентно изражение от дела - 3% и "Авис инженеринг" ЕООД съответно с 2. 5%, както и за използване на трети лица за доказване на критерии за подбор - "Талес Австрия" ГМБХ, "Авис инженеринг" ЕООД и В. М., следвало е всеки един от участниците в консорциума да декларира тези обстоятелства. Видно от протокол № 9 от 31.08.2018 г. комисията не е могла да установи, съдържанието на информацията, както и съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на консорциум "Митилинеос - Озкар - Ксантакис", на съдружниците в консорциума, на предложените подизпълнители и на трети лица. Причината е, че от оптичния носител, на който се намират еЕЕДОП на тези лица, не може да бъде извлечена никаква информация. В съответствие с принципа на равнопоставеност и видно от Протокол № 9 от 31.08.2018 г. помощният орган на възложителя е предоставил възможност на консорциума и участниците в него да приложат нови ЕЕДОП и документи, които съдържат променена и / или допълнена информация при условията и разпоредбите на чл. 54, ал. 9 на ППЗОП. По отношение критерия за подбор Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, поради същата причина свързана с невъзможност за отваряне на представеното CD, комисията също не е могла да установи съдържанието на информацията, както и съответствие с критерия за подбор на Консорциум "Митилинеос - Озкар - Ксантакис", на съдружниците в консорциума и на предложените подизпълнители. Дейността на комисията по разглеждане на предложенията на участниците е обективирана и в Протокол № 19 от 06.11.2018 г. за продължаване работата с подробното разглеждане на документите по чл. 54, ал. 9 ППЗОП. В този протокол се съдържат констатациите на комисията по представените документи на консорциума и отделно за всеки един от участниците. По отношение на критерия лично състояние е прието, че двете дружества "Талес Австрия" и "Авис инженеринг" ЕООД са представили необходимите декларации по чл. 65 и чл. 66 ЗОП. Консорциумът като участник в процедурата в приложения ЕЕДОП и на хартиен носител в административната преписка, в раздел В: "Технически и професионални способности на Част IV: Критерии за подбор, поле: Възлагане на подизпълнители в процентно изражение" не е посочил подизпълнителите си, нито процентното изражение от поръчката, която ще възложи на всеки от подизпълнителите си, с което не са изпълнени изискванията на Раздел III. Изисквания към участниците, т. 3. Използване капацитета на трети лица, подизпълнители, подт. 3. 12: "Когато участниците възнамеряват да използват подизпълнители, те посочват в офертата си за участие подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат... " и т. 4. деклариране на лично състояние и съответствие с критериите за подбор, единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) по стандартен образец, подт. 4. 1: "При подаване на офертата за участие участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствието с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), по стандартен образец" от документацията за участие, във връзка с Раздел IX, Приложения и по – конкретно Приложение № 4 ("Стандартен образец за единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП)" от документацията за участие). Тъй като в представеното допълнително ЕЕДОП на обединението участник в процедурата липсва така посочената информация, видно от съдържанието на Протокол № 19 от 06.11.2018 г. комисията е счела, че на това основание не може да се потвърди верността на представените от подизпълнителите декларации и съответно посочените от тях процентни изражения - "Талес Австрия" ГМБХ - 3. 0% от обема на изпълнение на Обособена позиция 1 (съответно от ценовото предложение на участника) и "Авис инженеринг" ЕООД - 2. 5 % от обема на изпълнение на Обособена позиция 1 (съответно от ценовото предложение на участника). По отношение критерия за подбор Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, помощният орган е формирал съображения, че Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. не отговаря на критериите на Част IV: "критерии за подбор от ЕЕДОП, в поле "1" на участниците в обществената поръчка. Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. е вписан в Индустриалната камара на Анкара. Комисията намира, че това дружество е установено в Република Турция по смисъла на § 2, т. 15 от ДР на ЗОП, във връзка с чл. 56 от Кодекса на международното частно право, защото е посочена регистрация в Турция, Анкара. Няма представени данни за вписване на Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. в държава - членка по смисъла на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и § 2, т. 7 от ДР на ЗОП. Съответно посоченото вписване в Индустриалната камара на Анкара не е било възприето от възложителя за вписване в аналогичен регистър съгласно законодателството на държава членка, в която е установено, по смисъла на чл. 60, ал. 1 от ЗОП и § 2, т. 7 от ДР на ЗОП и комисията е направила извод, че Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. не отговаря на изискването за годност. КЗК е възприела този извод, тъй като дружеството, което е регистрирано в Турция, следва да разполага със съответното вписване в Камарата на строителите на основание текста на чл. 3, ал. 2 и ал. 4 от Закона за Камарата на строителите. Изводът е обоснован с обстоятелството, че според договореното в чл. 6, т. 2 това дружество ще участва пряко в изграждането на строително – монтажни дейности и по – специално на тунели. С оглед направеното разпределение и предходните констатации, помощният орган отразява в протокола, че Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. трябва да е вписан в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България или в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка на държава - членка на Европейския съюз, както и всяка държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Поради това е изведен извод от помощния орган, че е налице несъответствие с поставените критерии за подбор по смисъла на чл. 107, т. 1 ЗОП. По отношение критерия за подбор Технически и професионални способности, комисията аргументирано приема в Протокол № 19, че за изпълнение на част от обекта като изпълнител е посочен "Талес - Алкател лусент", като участващ в предприятието на изпълнителя, но само с договорна стойност на предоставения обхват: "Договорна стойност на обхвата, предоставен от Талес Австрия ГмбХ: 50 000 000 Евро". Не е упоменато участието на "Талес Австрия" ГМБХ в изпълнението на поръчката и в тази връзка комисията не може да се прецени дали третото лице е изпълнило дейностите в обхвата на критерия за подбор, съответно лицето не отговаря на изискванията по раздел III, т. 3 Използване на капацитета на третите лица. Съгласно доклад на комисията в изпълнение на заповед № 1604/06.08.2018 г., съответно изменена с последващи заповеди на изпълнителя, въз основа на констатациите отразени в Протокол № 9 от 31.08.2018 г. и Протокол № 19 от 06.11.2018 г., същата предлага да бъде отстранен от по – нататъшно участие в процедурата О. "Митилинеос - Озкар - Ксантакис" и на посочените в доклада основания по чл. 107, т. 1 ЗОП и чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. С Решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" (ДП НКЖИ) са класирани участниците и е определен изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Е. П. - К., по обособени позиции", в частта по ОП № 1, която процедурата е открита с Решение номер 48 от дата 04.07.2017 г., като обединение "Митилинеос - Озкар – Ксантакис" е отстранено от участие в процедурата, тъй като не отговаря на критериите за подбор по смисъла на чл. 107 ЗОП. По отношение на оплакванията на касационните жалбоподатели за допуснати нарушения на КЗК при постановяване на обжалваното решение, съдът намира следното: Комисията за защита на конкуренцията основателно е приела, че консорциумът и участниците в него, в съответствие с нормите на ЗОП са заявили своето участие в обществената поръчка. Документите, доказващи съответствието с критериите за подбор са били представени на диск с надпис в горната част ESPD и в долната - Lot 1-Elin Pelin Consortium Mytilineos-Ozkar-Xanthakis. Съобразно констатациите на протокола от работата на помощния орган на възложителя, дискът е бил проверен на различни устройства в КЗК, като на нито едно от тях не е било установено успешно отваряне. На основание възприетите фактически констатации обективирани в Протокол № 9 от 31.08.2018 г., КЗК достига до законосъобразен извод, че след като представеният диск с надпис "Lot 1 - Elin Pelin" не се отваря, то не може да се установи съдържанието на ЕЕДОП и съответно наличието на условията за годност на всеки един от участниците в консорциума и на самото обединение. Видно от решението на възложителя, което е оспорено пред КЗК, класирането на участниците в откритата процедура се осъществява съгласно обявения критерий за оценка на офертите – оптимално съотношение качество / цена, съответстващи на изискванията за лично състояние и критериите за подбор и чиито технически, и ценови предложения, отговарят на изискванията на възложителя, по обособена позиция 1. Правилни са изложените от КЗК доводи, че след като помощният орган на възложителя не е могъл да установи съдържанието на информацията и поради това съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор на "Консорциум Митадинеос - Озкар - Ксантакис", защото дискът не се отваря, законосъобразно на осн. чл. 54, ал. 8, ал. 9 и ал. 10 ЗОП е предоставил на обединението възможност, да представи нови ЕЕДОП и допълнителни документи. Консорциумът и самите участници в него възразяват, че възложителят погрешно е приложил нормативната уредба, свързана с изискването за представяне в електронен вид на ЕЕДОП, като считат, че издаденото от възложителя "Писмо - съобщение" от 26.03.2018 г., публикувано на профила на купувача на интернет страницата на възложителя и Методическо указание изх. № МУ- 4/02.03.2018 г. издадено от Агенция за обществените поръчки са нищожни, като издадени от некомпетентен орган. Относно така изтъкнатия довод съдът намира, че на осн. чл. 67, ал. 4 ЗОП, във връзка с § 29, т. 5. б "а" от ПЗР на ЗОП, се въвежда задължителното представяне на ЕЕДОП в електронен вид, в сила от 1 април 2018 година. С изготвеното Методическо указание № МУ - 4 от 02.03.2018 г. по същество се предоставя информация относно електронното подаване на ЕЕДОП. Съгласно него възложителите следа да дадат указания на заинтересованите лица за възможните начини за подаване на ЕЕДОП в електронен вид. За нуждите на процесната обществена поръчка възложителят е създал образец на еЕЕДОП. Методическото указание не притежава белезите на административен акт, който подлежи на съдебен контрол по смисъла на АПК. Съобразявайки съдържанието му то има само указателен характер, както и цитираното в жалбата Писмо – съобщение от дата 26.03.2018 година. Според разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП при подаване на заявление за участие или оферта, кандидатът или участникът декларира липсата на основания за отстраняване и съответствие с критериите за подбор единствено чрез предоставяне на ЕЕДОП. Обстоятелствата, които подлежат на преценка от възложителя при осъществяване оценка на подадените от участниците в обществената поръчка оферти, следва да бъдат упоменати именно в електронния вид на ЕЕДОП, след дата 01.04.2018 година. В тази връзка и съгласно указанието, за вече открити процедури, чийто срок за получаване заявление за участие или оферти е след дата 01.04.2018 г. възложителите трябва с допълнително разяснение, да укажат на заинтересованите лица възможните начини за подаване на ЕЕДОП в електронен вариант. Единният европейски документ за обществени поръчки се предоставя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. По съдържание и форма този документ има характер на декларация, в която съответните лица ( кандидатите / участниците / подизпълнителите / третите лица ) имат нормативно установено задължение да посочат обстоятелствата, касаещи личното състояние и съответствието с критериите за подбор. Надлежното отразяване на декларираните факти и обстоятелства, които се изискват за участие в обществената поръчка, следва да включва всички аспекти, свързани с допускането на участниците до следващия етап в процедурата - разглеждането на техническото предложение. Участниците са задължени да посочат публичните източници, където декларираната информация може да бъде проверена, съответно компетентните органи, които са длъжни да я предоставят. Според постоянната практика на Съда на ЕС, приложима по принцип е директивата в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно въпроса дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка (решение от 14 септември 2017 г., Casertana Costruzioni, C-223/16, EU: C: 2017: 685, т. 21 и цитираната съдебна практика, а така също и т. 18 от решение от 25 октомври 2018 година по дело С–413/17). Следователно, доколкото обявлението за процесната обществена поръчка е публикувано през 2017 г., то приложение намира именно Директива 2014/24/ЕС. Текстът на чл. 67, ал. 4 ЗОП е в съответствие със съображение 84 и член 59, параграф 1 и 2 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ L 94, 2014 г., стр. 65), изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2170 на Комисията от 24 ноември 2015 г. (ОВ L 307, 2015 г., стр. 5) (наричана по-нататък "Директива 2014/24"). Независимо, че изискването за предоставяне в електронен вид на ЕЕДОП е нормативно установено в ЗОП след 01.04.2018 г., с въвеждането му от възложителя преди тази дата чрез писмото – съобщение от 26.03.2018 г. и публикуваното обявление за откритата обществена поръчка с указания за неговото представяне, фактически е осигурен равен достъп на икономическите оператори до процесната обществена поръчка и поради това не се създават необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция. От представената по делото документация (Протокол № 9 от 31.08.2018 г. и Протокол № 19 на комисията от ноември 2018 г.) е видно, че в условията на равнопоставеност всички участници са подали в електронен вид ЕЕДОП, вкл. и жалбоподателите, т. е. възложителят не е нарушил принципа заложен в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП. Възложителят е предоставил възможност консорциумът повторно да представи еЕЕДОП, както и на отделните участници в него (така и т. IV, 2 от Протокол № 9 от 31.08.2018 година), което същите са сторили. Така посочените действия на възложителя по предварително огласяване на условията на поръчката в електронен вид и съответно представяне в същия вид на ЕЕДОП, са в съответствие с предвидения в чл. 18, пара. 1, първа алинея от цитираната Директива принцип на равно третиране. На основание последната разпоредба възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират и действат по прозрачен и пропорционален начин. Изискванията заложени от възложителя вкл. и досежно формата на ЕЕДОП в съобщението от 26.03.2018 г. е в съответствие с целта на законодателя - да облекчи участниците в обществените поръчки на етапа на подаване на документи от ненужна административна тежест. Не е налице допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, свързани с подаването на оферти при откритата процедура по провеждане на обществената поръчка. Ето защо е важно правилата относно процедурата за възлагане на обществена поръчка да се прилагат прозрачно по отношение на всички оференти. Всъщност задължението за прозрачност, което е следствие от принципа на равно третиране, има за основна цел да осигури на всеки заинтересован оператор възможност да реши да подаде оферта за участие в публични поръчки въз основа на цялата относима информация. Решението на възложителя в този смисъл е законосъобразно, до какъвто правен извод достига и КЗК. В пределите на дискреционната си власт възлагащият орган е имал законово призната възможност и действително е проверил дали офертите на оферентите отговарят на критериите за съответната процедура. Решението на КЗК е съобразено и с практиката на Съда на Европейския съюз, формирана в решение от 4 февруари 2016 г., Ince, C-336/14, EU: C: 2016: 72, т. 87, решение от 22 юни 2017 г., Unibet International, C-49/16, EU: C: 2017: 491, т. 46, както решение от 04 април 2019 г. по дело С – 699/17, т. 62. Следва да се приеме, и че не са налице нарушения от страна на КЗК, свързани с оставяне без уважение на искането на възложителя за назначаване на експертиза, която да обследва процесния диск. Невъзможността за отваряне на електронния диск не е констатирана липса или несъответствие по смисъла на чл. 104, т. 4 ЗОП, поради което възложителят е нямал задължение по силата на този текст да дава конкретни указания за изправяне на техническата годност на диска. КЗК е развила обосновани съображения за да откаже да назначи в откритото заседание поисканата от консорциума техническа експертиза, като се е позовала на разпоредбата на чл. 196 ЗОП. Видно от текста на чл. 196 ЗОП решенията на възложителите по процедури за възлагане на обществени поръчки подлежат на обжалване пред КЗК относно тяхната законосъобразност, поради което именно в съответствие с материалния закон КЗК заключава, че изследването на причините, довели до невъзможност да се извлекат данните от оптичния носител, стои извън обхвата на контрола за законосъобразност, който тя осъществява. Неоснователна е защитната теза на касационните жалбоподатели, че КЗК незаконосъобразно е приела, че за лицата, които осъществяват дейности по СМР, е налице изискване към момента на подаване на офертата да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България. Независимо от въведения от законодателя декларативен подход в чл. 67, ал. 1 ЗОП в относимата към датата на подаване на офертите редакция, не е изключена възможността възложителят да поставя критерии, измежду които така посочения, за да се установи годността на съответния участник да изпълни поръчката и дали отговаря на критерия "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" на основание чл. 60, ал. 1 ЗОП. Обосновани и в съответствие с материалния закон са правните изводи на КЗК, които следва да бъдат споделени от касационната инстанция, че няма представени данни за вписване на Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. (участник в обединението жалбоподател) в държава - членка по смисъла на чл. 60, ал. 1 ЗОП и § 2, т. 7 от ДР на ЗОП. От ЕЕДОП на този участник в консорциума е видно, че е вписан в Република Турция, която не е държава - членка на Европейския съюз, нито е държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Съгласно текста на чл. 3, ал. 2 и ал. 4, във връзка с чл. 3, ал. 1 и ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Според ал. 4 от чл. 137 участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Налага се извод, че при така цитираните норми участниците трябва да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя към Камарата на строителите в България, за изпълнение на строежи от втора група: строежи от транспортната инфраструктура, първа категория строежи, а чуждестранните лица - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Уточнено е, че ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа/договора за създаване на обединението. Настоящата инстанция споделя становището на КЗК, че след като Озкар Иншаат Сан. Тидж. А. Ш. ще изпълнява изграждане на 2 тунела, за което е необходимо вписване в горепосочения регистър или в аналогичен такъв на държава членка, то същият е следвало да декларира годност за изпълнение на поръчката, в съответствие с чл. 3, ал. 2 и ал. 4, във връзка с чл. 3, ал. 1 и ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, още с подаване на ЕЕДОП. Въведеното от възложителя изискване е съобразено и с приложение ХI от Директива 2014/24/ЕС, според което е възможно по отношение на икономическите оператори от някои държави - членки да се предвиди, че следва да се прилагат и други изисквания, посочени в същото приложение. От КЗК законосъобразно е прието, че несъответствието с този критерий за подбор, не може да бъде санирано чрез повторно прилагане на чл. 54, ал. 9 ЗОП. Възражението на участника, че възложителят е следвало да приложи правилото на чл. 104, ал. 5 ЗОП е несъстоятелно с оглед фактите по преписката. Възложителят е поставил изисквания към кандидатите, свързани с представяне на доказателства за вписване в професионален регистър, съответно за доказването му, чрез представяне на допустимите по закона документи. Правилни са изложените от КЗК мотиви, съгласно които участникът не отговоря на критерият за подбор "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" по отношение на това дружество. От тълкуването на приложение XI към Директива 2014/24 / ЕС се налага извод, че употребеното понятие "регистри" касае както търговските регистри, така и други регистри, свързани с осъществяване на определена професия (дейност), поради което въведеното изискване не противоречи и на чл. 58, пара. 2 от Директива 2014/24 / ЕС. Ето защо, налице са били основанията за отстраняване на участника, предвидени в чл. 107, т. 1 ЗОП. КЗК се е произнесла съобразно релевираните твърдения в жалбата на консорциума, срещу решението на възложителя. Поради това, извън пределите на проверката за законосъобразност на акта на възложителя са фактите, които за първи път са изтъкнати в касационната жалба, и които са свързани с обстоятелството, че единият от съдружниците в ДЗЗД "Джен – Дуй ЖП Е. П." първоначално също е бил вписан единствено в професионалния регистър на строителите в Република Турция. Правилно КЗК е приела, че е налице несъответствие в изискуемия от участниците опит. Декларирано е изпълнението на обект от страна на "Талес - Алкател Лусент", а "Талес Австрия" ГМБХ (подизпълнител за жалбоподателя) е посочен като участващ в предприятието на изпълнителя. Необходимо е било с оглед съдържанието на ЕЕДОП консорциумът изрично да посочи участието на "Талес Австрия" ГМБХ в изпълнението на поръчката. Това изискване е продиктувано от ограничените правомощия на помощния орган на възложителя, който не може да прецени дали третото лице е изпълнило дейностите в обхвата на критерия за подбор. Предвид констатираните несъответствия жалбоподателят правилно е отстранен от участие, в какъвто смисъл са изложените от КЗК съображения. Издадената на дружеството референция от възложителя № 4128 от 03.02.2017 г. не може да измести минимално необходимото съдържание, което следва да има ЕЕДОП на участника, в който да се декларира нормативно установената информация. В този смисъл дори и да се приеме за вярно, че възложителят служебно е разполагал с информация относно изпълнените до този момент дейности от "Талес Австрия", това обстоятелство не е основание дейностите да не бъдат посочени в ЕЕДОП на участника, още повече, че се касае за документи, които следва да бъдат проверени от помощния орган още на етап допустимост на участниците. Това е различен етап на производството, след подаване на офертите за участие. Съгласно разпоредбата на чл. 66, ал. 2 ЗОП, подизпълнителите трябва да отговарят на съответните критерии за подбор съобразно вида и дела от поръчката, който ще изпълняват, и за тях да не са налице основания за отстраняване от процедурата. След като съществува нормативно предвидената възможност на участника да ползва капацитета на подизпълнители съобразно договора за консорциум, той е следвало в ЕЕДОП да посочи дела от обществената поръчка, който ще възложи на подизпълнителите си "Талес Австрия" и "Авес инженеринг" ЕООД. Както вярно е констатирано от КЗК делът от поръчката на всеки един от двамата подизпълнители следва да е достатъчно ясно посочен от участника. Изложените обстоятелства от тези дружества в декларациите по чл. 65 и чл. 66 ЗОП, не могат да изместят предвидената форма на ЕЕДОП. По отношение на тези лица се изисква представяне на доказателства за поетите от тях задължения, като се гарантира наличието на изискуемия от възложителя капацитет. От своя страна, заявяването на подизпълнител задължава участника да представи доказателства за поетите от него ангажименти, както и дела от поръчката с оглед заложените от възложителя критерии за подбор по раздел III"Изисквания към участниците", т. 3 "Използване капацитета на трети лица". Законосъобразно КЗК е формирала извод, че участникът в тази хипотеза правилно е бил отстранен от участие, поради неспазване на изискването на чл. 66, ал. 2 ЗОП. В касационната жалба са развити съображения, че неправилно КЗК е достигнала до извод за законосъобразност на работата на помощния орган на възложителя и съответно за липса на процедурни нарушения при неговото формиране. Касационната инстанция намира доводите на жалбоподателите за допуснати процедурни нарушения в работата на възложителя за неоснователни. С текста на разпоредбата на чл. 103, ал. 1 ЗОП законодателят е въвел изрично изискване възложителят да назначи комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори и диалог. Комисията следва да се състои от нечетен брой членове. В изпълнение на така цитираната норма генералният директор на ДП НКЖИ е издал заповед № 1640/06.08.2018 г., като с нея е определил състава на комисията и съответно обема на правомощията на помощния орган. В състава на комисията първоначално е посочена и инж. Р. П. със съответната специализация. Със заповед № 235/31.01.2019 г. на осн. чл. 51, ал. 4, т. 2 във вр. с чл. 51, ал. 2, т. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) същата е била заменена с инж. Е. П., поради излизане в полагаем годишен отпуск. С последната заповед възложителят е разпоредил комисията да продължи своята работа в срок до 04.02.2019 г., след което да се изготви доклад. В нормата на чл. 103, ал. 1 ЗОП не е предвидено изискване за неизменност на състава на комисията на възложителя, за да се приеме за основателно твърдението на касационните жалбоподатели, че изготвения доклад е следвало да бъде подписан от инж. Р. П.. В случая е била налице обективна причина за невъзможност на инж. Р. П. да продължи работата си, защото е излезнала в полагаем годишен отпуск и именно това обстоятелство е послужило като основание, в състава на комисията да бъде определена да участва инж. Е. П.. Също така в относимите редакции на ЗОП и ППЗОП няма изискване възложителят да съобрази професионалната квалификация и/или опита на назначаваните членове на комисията. Аргумент за този извод е текста на чл. 51, ал. 2 ППЗОП, според който членове на комисията могат да са и външни лица. Основателно КЗК е приела, че с издаването на заповедта за замяна не са допуснати нарушения на законовите правила, включително и с оглед обстоятелството, че докладът е подписан от член на комисията - инж. Е. П.. От данните по административната преписка и по – конкретно от изготвения доклад на комисията определена от възложителя, не се установява членовете на помощния орган да са изразили особено мнение, поради което следва да се приемат за верни правните аргументи на КЗК, че решенията на възложителя при осъществяване на работата на комисията да отвори, разгледа и оцени постъпилите оферти, съответно да класира участниците в откритата процедура, са взети единодушно. В съответствие с текста на чл. 207 ЗОП са съображенията на КЗК, че не следва да се разглежда по същество твърдението на жалбоподателите, касаещо външните експерти на комисията, а именно, че не са налице данни дали има такива лица, респ. дали е сключен договор с тях по смисъла на чл. 51, ал. 3 от ППЗОП. Изложените доводи в тази насока от жалбоподателите не се съдържат в жалбата до КЗК, поради което не може да се приеме, че представляват обстоятелства по жалбата. Решението на КЗК е правилно, защото след като не се е съобразил с предварително обявените условия на поръчката, са били налице основанията по чл. 107, т. 1 ЗОП, съответно по чл. 107, т. 2 във вр. с чл. 65, ал. 3 ЗОП, респ. чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 66, ал. 2 ЗОП и чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 66, ал. 1 и чл. 67, ал. 1 ЗОП, за отстраняване на обединението от по - нататъшно участие в процедурата, а именно разглеждане на техническо предложение по обособена позиция 1 и установяване съответствието му с изискванията и условията на възложителя. По така изтъкнатите съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от изложените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касаторите за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК, касационните жалбоподатели - участници в консорциума следва да заплатят на ответника ДП "Национална компания "Железопътна инфраструктура" своевременно претендираното от него юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лева, който размер е определен в съответствие с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение