Решение № 1499 от 5.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 803/2018 г.

Решение № 1499 от 5.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 803/2018 г., II о., докладчик председателят Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по касационен протест на заместник окръжен прокурор при Окръжна прокуратура – Кърджали, против Решение № 180/13.11.2017 г., постановено по административно дело № 229/2017 г. по описа на Административен съд – Кърджали, с което е отхвърлен протестът му с искане за прогласяване нищожността на Заповед № РД-99/30.11.2016 г. на Кмета на Община Кърджали. В касационния протест се сочи неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, поради което се иска неговата отмяна и постановяване на друго, с което да се прогласи нищожността на административния акт. Оспорват се правните изводи, възприети от съдебния състав относно отсъствие на съществено нарушение, водещо до нищожност на процесната заповед. Твърди се, че наличието на решение на общинския съвет е необходимо условие във всички случаи на извършване на действия по учредяване право на строеж, пристрояване или надстрояване върху общински имот, като при липса на такова решение, заповедта е лишена от законова основа и се явява нищожна. Ответните страни, Кметът на Община Кърджали и Е. Хайрула, не се явяват и не изразяват становище по спора. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационния протест, като счита, че оспореното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Върховният административен съд, състав на Второ отделение счита касационният протест за процесуално допустим, като подаден в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна. Разгледан по същество, протестът е неоснователен. Не са спорни относимите за случая факти, които са следните: Предмет на съдебен контрол по реда на чл. 149, ал. 5 АПК е заповед на Кмета на Община Кърджали, с която в полза на Е. Хайрула е учредено възмездно право на строеж, за изграждане на гараж със застроена площ 23, 73 кв. м., в южната част на общински имот, представляващ УПИ VI-22, кв. 3 по Подробния устройствен план на с. Охлювец, Община Кърджали. В същия имот е построена масивна жилищна сграда на два етажа /сграда на основното застрояване/, въз основа на отстъпено право на строеж, придобита от Е. Хайрула чрез покупко-продажба, видно от представен по делото нотариален акт. Представени са строителни книжа за изграждането на гаража, в това число и виза за проектиране по чл. 140, ал. 1 ЗУТ, издадена от Главния архитект на Община Кърджали. Установено е, че липсва решение на общинския съвет, което да разрешава процесното учредяване, поради което съдът е бил сезиран с искане за прогласяване нищожността на заповедта. Спорът е правен и касае валидността на протестираната заповед. Съдът е отхвърлил подадения протест, като е развил аргументирани мотиви, обуславящи валидността на административния акт. Приел е, че е издаден от компетентен орган, не са налице тежки пороци във формата и реда на издаването му, както и не са допуснати съществени нарушения на материалния закон. Правните изводи, съдържащи се в оспореното решение се споделят от настоящия състав. Материалната незаконосъобразност на административен акт по принцип води до неговата унищожаемост, освен когато изцяло е лишен от правно основание, така, че такъв акт с такова съдържание не може да бъде издаден, както и при пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма. Действително, в случая е допуснато нарушение на процедурата по учредяване право на строеж, тъй като в противоречие с изискванията на чл. 37, ал. 1 ЗОС, това право е отстъпено със заповед на кмета на общината, без предварително решение на общинския съвет. Но това нарушение, с оглед спецификите на конкретния случай, не се явява съществено до степен да доведе до прогласяване нищожността на процесната заповед. Същата е издадена от кмета на общината, в рамките на правомощията му по чл. 37, ал. 1 ЗОС и съдържа ясно волеизявление, насочено към постигане на нормативно предвиден резултат, а именно: учредяване на възмездно и допълнително право на строеж на сграда от допълващото застрояване /каквато е гаража/, в полза на лице, което вече е собственик на сграда на основното застрояване, построена въз основа на валидно право на строеж в общинския имот. В този смисъл, следва да се съобрази разпоредбата на чл. 41, ал. 1 ЗУТ, съгласно която сградите на допълващото застрояване в урегулиран поземлен имот са предназначени да обслужват и подпомагат ползването на сградите на основното застрояване, намиращи се в имота, респективно изграждането на допълващите постройки зависи и е в пряка връзка с основното застрояване. В Закона за общинската собственост не е разписан облекчен ред за процедиране в тази специална хипотеза, но с оглед изложените специфики, същата е по-близо до хипотезата на чл. 38, ал. 2 ЗОС, отколкото до тази на чл. 37, ал. 1 ЗОС. В горния смисъл е и Решение № 12213 от 11.10.2018 г. по административно дело № 5996/2018 г. на Върховния административен съд, II о., постановено по сходен случай. Предвид изложените мотиви и като съобрази, че оспореното съдебно е валидно, допустимо и постановено при правилно приложение на материалния закон, същото следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение,