Решение № 383 от 10.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12838/2011 г.

Решение № 383 от 10.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12838/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Фани Найденова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК") - гр. София, против решение № 10318/11.07.2011 г., постановено по адм. дело № 4288/2011 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата срещу решение № 288 от 09.03.2011 г., постановено по преписка № КЗК-236 по описа за 2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 18 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК - отм.) от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, и от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, във връзка с цените на услугата терминиране на повикване, в периода от м. 11.2005 г. до м. 01.2008 г. В касационната жалба са изложени твърдения, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и че е необосновано. Иска се отмяната му. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез процесуалните представители юрк. Радкова и юрк. Йовчев, оспорва касационната жалба и желае решението като правилно да бъде оставено в сила. Подробни съображения излагат в писмени бележки. Ответникът - "Космо България Мобайл" ЕАД ("КБМ"), гр. София, чрез процесуалния представител адв. Тодоров оспорва касационната жалба и желае решението да бъде оставено в сила. Подробни съображения излага в писмени бележки. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното съдебно решение. Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. Производството пред Върховния административен съд, Петчленен състав, е по втора касационна жалба. С решение № 3935/24.03.2010 г. по адм. д. № 12116/2009 г. на Петчленен състав на Върховния административен съд е отменено решение № 9977 от 23.07.2009 г. по адм. дело № 9833/2008 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, и вместо него е отменено решение № 504 от 24.06.2008 г. по преписка № КЗК-602/2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) и делото е изпратено като преписка на Комисията за защита на конкуренцията, която да реши по същество въпроса: 1/ има ли недопустима според правилата на добрата търговска практика ценова политика при взаимно предоставяните от телефонните оператори услуги терминиране на повиквания от фиксираната мрежа на БТК в техните телефонни мрежи и 2/ предприети ли са от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) необходимите действия за намаляване на цените за терминиране от фиксирана в мобилна телефонна мрежа. Пред КЗК се е развило повторно производство по сигнала на "Българска телекомуникационна компания" АД с вх. № 2134-В/03.10.2007 г., приключило с решение № 288 от 09.03.2011 г., постановено по преписка № КЗК-236 по описа за 2010 г. на КЗК, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 18 от ЗЗК (отм.) от "Мобилтел" ЕАД, гр. София, и от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, във връзка с цените на услугата терминиране на повикване, в периода от месец ноември 2005 г. до месец януари 2008 г. Пред КЗК се е развило и второ административно производство по отменителното решение на ВАС, с постановено решение № 1499/25.11.2010 г. по преписка № КЗК-236/29.03.2010 г. на КЗК, с което е установено, че от страна на КРС не са извършени действия и не е налице бездействие, във връзка с регулирането на цените за терминиране на трафик от фиксирани в мобилни мрежи, които да са довели до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на пазарите на гласови телефонни услуги. Предмет на оспорване пред тричленния състав на ВАС, четвърто отделение, е било решение № 288 от 09.03.2011 г., постановено по преписка № КЗК-236 по описа за 2010 г. на КЗК. За да се произнесе по законосъобразността на същото, тричленният състав на ВАС е определил правилно предмета на спора - ценовите условия, при които се осъществява терминиране на повиквания от фиксираната мрежа на "Българска телекомуникационна компания" АД ("БТК" АД) към мобилните мрежи на операторите "Мобилтел" ЕАД и "Космо България Мобайл" ЕАД и ("КБМ" ЕАД). Периодът на изследване не е променен с отменителното решение и в тази връзка няма указания на петчленния състав на ВАС, поради което следва да се приеме, че спорът не касае периода на изследване и са неотносими изложените съображения в касационната жалба в тази част. При новото произнасяне по сигнала на "БТК" АД, КЗК правилно се е ограничила в предмета на спора, при изпълнение указанията на ВАС, петчленен състав, в отменителното решение. Както правилно е приел тричленният състав на ВАС, в решението на КЗК е налице подробна обосновка във връзка с указанията на ВАС, поради което неоснователно е възражението на жалбоподателя, че същите не са изпълнени при новото произнасяне от страна на Комисията. Обсъдени са основанията по чл. 18 от ЗЗК (отм.), приложим за проверявания период, във връзка с предмета на производството пред административния орган и пред първоинстанционния съд - формирането на цените на едро за терминиране на повиквания в собствената мрежа на мобилните оператори, както и цените на дребно в мобилна гласова телефонна услуга. Обсъжданият период е при действието на Закона за далекосъобщенията (отм.) и влизане в сила на Закона за електронните съобщения - 01.01.2008 г., съответно - до издаване на решение № 2 от 03.01.2008 г. на Комисията за регулиране на съобщенията, с което Мобилтел и КБМ са задължени да предоставят терминиране в мобилна от фиксирана мрежа при ценови условия определени от регулаторния орган, с прогресиращо намаление и задължение за равнопоставеност, произтичащо от разпоредбите на Закона за електронните съобщения и въведените с него разпоредби от Директива 2002/21/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 07.03.2002 г. относно общата регулаторна рамка за електронните съобщителни мрежи и услуги (Рамкова директива), преди изменението й с Директива 2009/140/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 25.05.2011 г. Съображенията на регулаторния орган са, че съгласно целите на ЗЕС и Регулаторна рамка 2002 на ЕС, не са налице основания за определяне на различни цени за терминиране според произхода на трафика - от мобилна или фиксирана мрежа. До влизане в сила на ЗЕС, цените за терминиране подлежат на свободно договаряне, така че за периода 2004-2007 г. ценовата политика и цените на дребно и на едро се определят свободно от мобилните оператори и въз основа на двустранно договаряне между страните. Договорните отношения между БТК и Мобилтел, съответно БТК и КБМ, са уреждани със Споразумения, с последващи промени, при взаимно договаряне. Както е установено в производството пред административния орган, така и пред съда, БТК не е представила доказателства за надлежно и мотивирано отправено предложение - искане за промяна в цените, отправено до Мобилтел и/или до КБМ. При установеното господстващо положение на Мобилтел и КБМ на пазара на терминиране на трафик в собствените им мобилни мрежи, в съдебното решение е разгледано поведението на дружествата при определяне на цените за терминиране, с оглед евентуалното му попадане под забраната на чл. 18 от ЗЗК (отм). Обсъдени са законовите разпоредби, визиращи злоупотреба с ценова политика на господстващо предприятие, а именно специалните състави на чл. 18 от ЗЗК (отм.): по т. 1 - чрез налагане на необосновано високи или необосновано ниски цени, или ценова преса; по т. 2 - ограничаване на търговията чрез прилагане на системи от отстъпки; по т. 3 - чрез ценова дискриминация при предлагането на услуги или продукти. Специалният състав по чл. 18, т. 3 от ЗЗК (отм.) изисква това поведение да представлява различно третиране на контрагенти-конкуренти при еднакви по същество търговски отношения, непочиващо на обективни основания. Установено е че, техническата реализация на взаимното свързване на съществуващите мобилни мрежи, разположени на територията на Република България, съобразно разпоредбите на отменения Закон за далекосъобщенията (ЗД) и чл. 7 от Наредба № 10 от 29 юни 2004 г. за условията и реда за взаимно свързване на далекосъобщителни мрежи, действаща за периода - отменена с Наредба № 1 от 19 декември 2008 г. за условията и реда за осъществяване на достъп и/или взаимно свързване, е една и съща към мобилни и към фиксирани мрежи. По отношение на цените за терминиране операторите, които не са определени за оператори със значително въздействие, определят и договарят цените за взаимно свързване съобразно търсенето и предлагането при осигуряване на равнопоставеност на потребителите, отчитайки вида на използваната технология и обема на трафика. За процесния период цените за терминиране, които са уредени в съответните договори за взаимно свързване, се определят в съответствие с разпоредбите на отменения Закон за далекосъобщенията. Регулирани са цените, определени от операторите със значително въздействие върху пазарите на фиксирани гласови телефонни мрежи и фиксирани гласови телефонни услуги, в случая на "БТК" АД. Във връзка с разходите, свързани с осъществяване на взаимното свързване, регулирани са цените на операторите със значително въздействие върху пазарите на следните услуги: взаимно свързване; съвместно ползване на помещения и съоръжения; линии под наем от обхвата на минималния пакет. Тъй като през разглеждания период "БТК" АД е определяна за оператор със значително въздействие върху горепосочените пазари, то цените за наем на съоръженията, ползвани за взаимното свързване с "БТК" АД, се определят въз основа на разходите по предоставянето на услугите, изчислени по одобрена от КРС система за определяне на разходите. С Решение на КРС № 1049 от 15.04.2004 г. е одобрена система за определяне на разходите (системата) на "БТК" АД, модел "отгоре надолу" /top down/. Задължението за определяне на разходоориентирани цени означава, че чрез определените цени БТК възстановява разходите за услугите за взаимно свързване, към които е добавена цената на капитала. Предмет на установяване по делото, във връзка с твърдение за злоупотреба с ценова политика на господстващо предприятие, е свързан с ценовите условия, при които се осъществява терминиране на повиквания от фиксираната мрежа на "БТК" АД към мобилните мрежи на операторите "Мобилтел" и "КБМ". Продуктът, който абонатите на различни мрежи получават, е гласова услуга. Гласовата услуга представлява пренос на глас с определено качество. Услугата се предоставя от предприятия - оператори на обществени електронни мрежи. Те, от своя страна, обслужват конкретни абонати, с които са в договорни отношения. Преносът на глас в реално време е продукт, който няма заместител, но има много технологични способи за реализирането му. При всеки от тях е необходимо потребителят на услугата да има достъп до електронна мрежа, като предприятията, лицензирани като обществени оператори, са задължени да я предоставят в пълния й формат, което включва възможността услугата да може да се осъществява между абонати на различни мрежи. Достъпът на потребителите до услугата се явява нейна основна технологична и функционална характеристика. Той може да е в географски фиксирана точка, при фиксираните мрежи, и в произволна точка, намираща се в обхвата на мрежата, при мобилните. Абонатите на всички обществени далекосъобщителни електронни мрежи могат да осъществяват повиквания помежду си, тъй като обществените оператори на гласови услуги са законово задължени да осигурят взаимно свързване между мрежите си. Типът на мрежата - фиксирана или мобилна, предопределя вида на гласовата услуга, съответно фиксирана, когато абонатите й са такива на фиксирана мрежа, и мобилна, когато са абонати на мобилна мрежа. Продуктът "терминиране" представлява пренос на входящо повикване от точка на взаимно свързване на предприятието на викания потребител до крайната точка в мрежата, където се намира виканият потребител. Терминирането е основна мрежова услуга и се предоставя от всяко едно предприятие, сключило договор за взаимно свързване. Конкретният случай се отнася за предоставяне на услугата от страна на предприятията "Мобилтел" и "КБМ". Предвид факта, че съответните мобилни мрежи на двете предприятия са самостоятелни абонатни мрежи, всяка от тях притежава качеството на съществено съоръжение и между тях не може да се реализира взаимозаменяемост. Услугата е част от законовото задължение на обществените телекомуникационни оператори на гласови телефонни услуги да осъществяват взаимно свързване на мрежите си, с цел абонатите от различните телефонни мрежи да могат да се свързват помежду си. С оглед на горното следва изводът, че терминирането на повиквания до всяка една от мобилните мрежи формира отделен продуктов пазар, но в разходите за неговото осъществяване участват и тези, които са необходими за осъществяването на взаимното свързване, като се отчита вертикалната взаимосвързаност между пазара на терминиране и пазарите на фиксирана гласова услуга и мобилна гласова услуга. Видно от анализа на съответния пазар, за да могат абонатите на отделните мрежи да се свързват помежду си и да са в състояние да провеждат разговори, е необходимо да е налице взаимосвързаност между мрежите. Всички обществени оператори на електронни съобщителни мрежи са длъжни да осъществят взаимно свързване между мрежите си, за да предоставят на абонатите си достъп до абонатите на другите оператори. При приемане на обаждане от абонат на фиксирана мрежа в точка на свързване на мрежите и преноса му до търсения абонат на мобилна мрежа се извършва терминиране на повикването. Услугата се ползва и заплаща от оператора на фиксираната мрежа, чийто абонат е осъществил повикване до абонат на мобилната мрежа. При така описаната характеристика на пазара е видно, че услугата терминиране, предоставяна от един мобилен оператор, не е взаимозаменяема с услугата терминиране в мрежата на друг мобилен оператор, тъй като всяка мобилна мрежа осигурява достъп единствено до собствените й абонати, от което следва, че всеки отделен мобилен оператор е с господстващо положение по смисъла на чл. 17 от ЗЗК (отм.) с оглед на собствената си мрежа, тъй като няма възможност за взаимозаменяемост между мрежите при провеждане на разговори. Практиките на мобилните оператори при установяване на цените за терминиране на повиквания в мрежите им проявяват своя ефект върху свързаните пазари на дребно - пазара на фиксирана гласова услуга и пазара на мобилна гласова услуга. Вертикалната свързаност на разглежданите пазари на едро и дребно дава възможност на предприятията да влияят върху поведението на потребителите с цените за достъп до мрежите си. Генерирането и терминирането са взаимно обусловени по технически причини услуги, които се предоставят при взаимното свързване. Съгласно Наредба № 10 терминирането представлява една от основните услуги по взаимното свързване. При положение, че терминирането се явява функция на осъщественото взаимно свързване и представлява услуга, която се реализира на даден пазар, то икономическата логика предполага, че направените първоначално инвестиционни разходи по фактическата реализация на свързването, както и последващите текущи разходи за неговата поддръжка, се компенсират от цената, заплащана за тази услуга, която естествено следва да бъде пренесена на по-долния свързан пазар, в случая този на фиксирана гласова услуга. В същото време трябва да се отчете фактът, че съгласно договора за взаимно свързване между БТК и Мобилтел, както и между БТК и КБМ, всички разходи по физическата реализация на свързването са били поети от Мобилтел, съответно КБМ, което само по себе си аргументира различните цени за тарифиране в зависимост от произхода на трафика и обосновава по-високия размер, който фиксираният оператор заплаща, тъй като не прави разходи по свързването. В цените си за терминиране от фиксираната мрежа на БТК, Мобилтел и КБМ включват и целия размер на разходите по взаимното свързване, за разлика от взаимното свързване с мрежите на други оператори, където разходите се поделят поравно между страните. Съдът е приел за основателен аргументът на ответните мобилни оператори - Мобилтел и КБМ относно поемането от тяхна страна на финансовата тежест за осъществяване на взаимното свързване и неговата постоянна поддръжка, като обективен факт, обосноваващ законосъобразност на поведението, което се изразява в различно ценово третиране на операторите на мобилни и фиксирани мрежи. По изложените съображения решението е правилно и следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд - петчленен състав,