Решение № 7124 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10654/2007 г.

Решение № 7124 от 1.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10654/2007 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производството е по чл. 145 - чл. 178 , във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК и чл. 13, ал. 3, във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор. Образувано е по жалба на "Популярна каса 95" АД, гр. Пловдив против Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), с което на основание чл. 64, ал. 1, т. 10, във връзка с чл. 70, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и чл. 13, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор, е отказано издаване на лиценз на "Популярна каса" АД, гр. Пловдив, за извършване на услуги и дейности по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗППЦК, по подадена заявление с вх. № РГ-03-36/4 (от 27.02.2007 г. В жалбата се твърди, че обжалваният акт на КФН е постановен при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалноправни разпоредби и несъответствие с целта на закона. Излага, че не е извършено нарушение на чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК, тъй като не е извършвано разплащане на задължения на дружеството със парични средства от клиентски сметки, а от обслужващи сметки на дружеството открити със собствени парични средства. Излага, че не са постъпвали жалби от клиенти за неразплатени суми, както и че за констатираните нарушения са издадени наказателни постановления, които не са влезли в сила, с оглед констатираните с тях нарушения. Твърди, че административният орган е допуснал нарушение на чл. 64, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 10 от ЗППЦК, като не е дал срок на заявителя за отстраняване на несъответствията, а е приел, че са неотстраними. Излагат, че по отношение на втората група нарушения, които се отнасят до действия на служители на дружеството и по отношение на които са изпълнени препоръките на контролния орган, преди постановяване на обжалваното решение. В подробна писмена защита излага подробни доводи по жалбата. Моли, да се отмени Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на Комисията за финансов надзор. Ответната страна - Комисията за финансов надзор, чрез процесуалния си представител юрк. Андонова, оспорва жалбата. Поддържа, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в установената форма, при спазване на материалноправните разпоредби и на законоустановената процедура, както и че същото е съобразено с целта на закона. Излага, че са доказани извършените нарушения, поради които е отказано издаване на лиценз, като подробни доводи излага в писмено становище. Моли, да се отхвърли жалбата. Върховният административен съд, Четвърто отделение в настоящия си състав намира, че жалбата е подадена в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Въз основа на изложените доводи от страните и събраните по делото доказателства от фактическа страна се установява следното: С обжалвания индивидуален административен акт - Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), на основание чл. 64, ал. 1, т. 10, във връзка с чл. 70, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и чл. 13, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор, е отказано издаване на лиценз на "Популярна каса" АД, гр. Пловдив, за извършване на услуги и дейности по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗППЦК, по подадена заявление с вх. № РГ-03-36/4 (от 27.02.2007 г.) Следва да се отбележи, че разпоредбите на чл. 54, чл. 55, ал. 1 - 7, чл. 56 - чл. 61, Раздел II Издаване и отнемане на лиценз, чл. 62 -69 и Раздел III Изисквания към дейността на инвестиционните посредници, чл. 70 - чл. 77 от ЗППЦК, са отменени със Закона за пазарите на финансови инструменти (ДВ, бр. 52 от 29.06.2007 г.), в сила от 01.11.2007 г., но които са в сила към момента на постановяване на обжалваното решение, като за нуждите на настоящото производство при посочването им не е отбелязана тяхната отмяна, но която следва да се има предвид. На жалбоподателят е бил предоставен лиценз за извършване на инвестиционни услуги и дейности на територията на Република България по ЗППЦК с Решение № 688-ИП от 16.08.2006 г. на КФН, а със заявление с вх. № РГ-03-36/4 (от 27.02.2007 г. е поискал издаване на лиценз за извършване на територията на Република България и в чужбина на инвестиционни услуги и дейности по чл. 54, ал. 2, т. 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 от ЗППЦК и на допълнителни услуги по чл. 54, ал. 3, т. 1 - 6 от ЗППЦК. Притежаваният от жалбоподателя лиценз не покривал всички дейности и допълнителни услуги, които могат да бъдат предмет на дейност на инвестиционен посредник. По повод внесеното заявление в съответствие с чл. 64, ал. 2 от ЗППЦК с писма изх. № РГ-03-36/4) от 13.04.2007 г.; изх. № РГ-03-36/4 (от 12.07.2007 г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е изискано от жалбоподателя, да отстрани непълноти и несъответствия на внесените документи със заявлението, по които с входящи писма са внасяни съответни документи. Със Заповед № 171 от. 7.05.2007 г. и Заповед № 226 от 20.07.2007 г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е разпоредено извършване на проверка на дейността на жалбоподателя като инвестиционен посредник, за която е издаден констативен Протокол № Р-04-175 от 24.07.2007 г. и са установени нарушения свързани със спазване на ЗППЦК и Наредба № 1 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници. Въз основа на посочените заповеди, както и Заповед № 39 от 5.02.2007 г. на заместник- председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е извършена проверка за спазване на ЗППЦК и Наредба № 35 от 17.10.2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидност на инвестиционните посредници, за която бил съставен констативен протокол № Р-04-176 от 31.07.2007 г. Установено е, че жалбоподателят като инвестиционен посредник е използвал за своя сметка парични средства на свои клиенти за периода 01.02.2007 г. до 30.04.2007 г. за плащане на наем за ползване на офиси в гр. Сливен, гр. Кюстендил, гр. Ямбол, гр. Русе и гр. Казанлък, в нарушение на разпоредбата на чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК, както и е извършено плащане за сметка на клиенти на глоба наложена от КАТ, гр. София на служител на инвестиционния посредник, с което допуснал нарушение на чл. 6, ал. 1, т. 9 от Наредба № 1. Относно извършените плащания от клиентски сметки от офисите на жалбоподателя в ТБК Сливенска Популярна каса, ВОК Популярна каса Кюстендил и Кооперация Ямболска Популярна каса и платена глоба в размер на 100 лева на 30.03.2007 г., са дадени писмени обяснения от изпълнителния директор на инвестиционния посредник Огнян Дечев, че плащанията са извършени неумишлено по невнимание, както и са представени от него справки за банковите сметки на инвестиционния посредник в отделните офиси в страна, отбелязани като клиентски. За констатираните нарушения са съставени актове за установяване на административни нарушения: № Р-06-304; № Р-06-305; № Р-06-306; № Р-06-307; № Р-06-308; № Р-06-309; № Р-06-310; № Р-06-311; № Р-06-312; № Р-06-313; № Р-06-314; № Р-06-315; № Р-06-316; № Р-06-317 от 31.07.2007 г., а въз основа на тях са издадени наказателни постановления, с които са наложени имуществени санкции на инвестиционния посредник. До приключване на производството не са представени доказателства от страните дали наказателните постановления са влезли в сила. С констативните протоколи при извършване на проверката са констатирани и нарушения свързани с приложението на Наредба № 1 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници и Наредба № 35 от 17.10.2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидност на инвестиционните посредници, които са подробно описани и по които са дадени препоръки на инвестиционния посредник за отстраняване. С предложение от 29.08.2007 г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" на основание чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗКФН е предложено на КФН, на основание чл. 64, ал. 1, т. 10, във връзка с чл. 70, ал. 1 от ЗППЦК и чл. 13, ал. 1, т. 5 от ЗКФН, да се вземе решение за отказ за издаване на лиценз на жалбоподателя, предвид констатираните множество нарушения при извършената проверка посочени в две групи:първата - нарушения по чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК и втората - нарушения по Наредба № 1 и Наредба № 35, като е дадено заключение, че дружеството не действа с дължимата грижа и като професионалист при изпълнение на дейността си, като не спазва изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗППЦК и което обуславя наличие на основание за отказ да се издаде лиценз в съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗППЦК. Алтернативно е предложено по преценка на КФН да се издаде лиценз, ако в 14-дневен срок от получаване на уведомлението, заявителят да внесе встъпителна вноска по чл. 77н, ал. 1 от ЗППЦК, във Фонда за компенсиране на инвеститорите в ценни книжа и ако разполага с изискуемия капитал по чл. 56, ал. 2 от ЗППЦК. По протокол № 41 от 29.08.2007 г. на заседание на КФН е взето решение № 1180 - ИП от 29.08.2007 г., с което на основание чл. 64, ал. 1, т. 10, във връзка с чл. 70, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и чл. 13, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор, е отказано издаване на лиценз на "Популярна каса" АД, гр. Пловдив, за извършване на услуги и дейности по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗППЦК, по подадено заявление с вх. № РГ-03-36/4 (от 27.02.2007 г. В производството по обжалване на Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на КФН, по искане на жалбоподателя съдът е допуснал назначаването на съдебно - счетоводни експертизи (основна и допълнителна), които не са оспорени от страните и приети по делото, като обективни и безпристрастно дадени. От основната ССЕ се установява, че към момента на извършване на плащанията в офисите на жалбоподателя в провинцията от клиентски сметки за нуждите на инвестиционния посредник, последният е разполагал със собствени парични средства, както и че се водят отделни сметки на дружеството и отделно счетоводна сметка на клиенти 4916 "Доверители на паричен поток", като към сметката са открити партиди на съответните клиенти. От допълнителното заключението на ССЕ се установява, че жалбоподателят е декларирал пред "Централния депозитар" АД, три сметки в "Българска пощенска банка" АД, клон Пловдив (сега Юробанк и ЕФ Джи България" АД и сметка в "Българска пощенска банка", клон "Св. София", от които сметки не са извършени разплащания за задължения на офисите на дружеството в провинцията, описани със справката и обясненията на изпълнителния директор на дружеството. Освен това е установено от допълнителната ССЕ, че от цитираните разплащателни сметки е извършвано теглене на суми на "каса" от длъжностно лице, като сумата се заприходява в касата на регионалния клон, след което се извършва разплащане с клиентите. Установено е също, че процесните сметки са захранени с парични средства от централна сметка на дружеството, като счетоводно са отразени като кредит по счетоводните сметки на дружеството. От изложените фактически обстоятелства настоящият съдебен състав прави следните правни изводи: В съответствие с чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146 от АПК оспорения индивидуален административен акт - решение № 1180 - ИП от 29.08.2007 г. на КФН е издаден от компетентен орган, при спазване на установената форма, съобразен е с административнопроизводствените правила, не противоречи на материалноправните разпоредби и съответства с целта на закона. Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на КФН е издадено на основание чл. 64, ал. 1, т. 10, във връзка с чл. 70, ал. 1 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК) и чл. 13, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор, като на КФН е предоставено правомощието за издаване на лиценз за извършване на услуги и дейности по чл. 54, ал. 2 и ал. 3 от ЗППЦК. Решението е издадено по предложение от 29.08.2007 г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" на основание чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗКФН, в кръга на предоставените правомощия и въз основа на извършена проверка на дейността на дружеството като инвестиционен посредник с предоставен лиценз за извършване на инвестиционни услуги и дейности на територията на Република България по ЗППЦК с Решение № 688-ИП от 16.08.2006 г. на КФН, отразена в констативни протоколи. При издаване на акта са спазени административнопроизводствените правила. Възраженията на жалбоподателя, че обжалваното Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на КФН е издадено в нарушение на материалноправните разпоредби са неоснователни. Редът за издаването на лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник към момента на издаване на процесното решение е бил регламентиран с чл. 54 - чл. 77 от ЗППЦК, а след отмяната им по Закона за пазарите на финансови инструменти. Изискванията са нормативно установени и са предмет на контрол от органа оправомощен да издаде лиценза - КФН. В конкретния случай жалбоподателят по заявление с вх. № РГ-03-36/4 (от 27.02.2007 г. е поискал издаване на лиценз за извършване на територията на Република България и в чужбина на инвестиционни услуги и дейности по чл. 54, ал. 2, т. 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7 от ЗППЦК и на допълнителни услуги по чл. 54, ал. 3, т. 1 - 6 от ЗППЦК, по което КФН е извършила проверка на дейността на дружеството относно дейността му като инвестиционен посредник по притежавания лиценз, при която е установила множество нарушения и които са дали основание за отказ от издаване на искания лиценз. В съответствие с чл. 55, ал. 1 от ЗППЦК КФН издава лиценз за извършване на инвестиционни услуги и дейности, само ако прецени, че заявителят отговаря на изискванията на закона и на подзаконовите актове по прилагането му, а с чл. 64, ал. 1 от ЗППЦК са посочени безусловните основания, при наличие на които следва да се откаже издаване на лиценз. В случая въз основа на първата група констатирани нарушения по чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК при осъществяване дейността на инвестиционен посредник от жалбоподателя, които не се обориха от последния, в хипотезата на чл. 70, ал. 1, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗППЦК, КФН е приела, че не следва да се издаде лиценз на заявителя. Неоснователни са доводите на жалбоподателя в тази връзка, че нарушението на чл. 70, ал. 1 от ЗППЦК не може да бъде основание за отказ, предвид изискването на чл. 64, ал. 2 от ЗППЦК, за отстраняване на нередовности. От доказателствата по делото се установи, че в изпълнение на чл. 64, ал. 2 от ЗППЦК КФН е изискала от жалбоподателя) заявител (отстраняване на нередовности на заявлението и представяне на допълнителни документи, свързани с изпълнение на изискванията по чл. 62, ал. 2 от ЗППЦК. Нарушенията на чл. 70, ал. 1 и чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК, могат да послужат като основание за отказ за издаване на лиценз по чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗППЦК, след като заявителят не отговаря на други изисквания на закона и актовете по прилагането му, в случая е извършвал дейност като инвестиционен посредник в нарушение на нормативните изисквания. Действително чл. 70 е в Раздел III Изисквания към дейността на инвестиционните посредници от ЗППЦК, но след като жалбоподателят е притежавал ограничен лиценз и е заявил получаване на пълен лиценз, при осъществяване на преценката от органа по чл. 55, ал. 1 от ЗППЦК, предмет ще бъде и извършваната дейност, по отношение на която са констатирани нарушения. Императивното изискване на чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗППЦК е в пряка връзка с преценката за съответствие с изискванията на закона и подзаконовите актове, а всяко нарушение или несъответствие, в зависимост от характера и степента, може да бъде основание за отказ за издаване на лиценз. В тази връзка настоящият съдебен състав приема, че преценката на КФН е правилно направена в съответствие с чл. 70, ал. 1 и чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя по същество на извършените нарушения по чл. 70, ал. 1 и чл. 75, ал. 5, т. 1 от ЗППЦК. Установените фактически обстоятелства за допуснати нарушения на посочените разпоредби с констативните протоколи при извършената проверка от КФН, отразени в предложението на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" и в мотивите на обжалваното решение, не се обориха от жалбоподателя. Тези нарушения се потвърждават от дадените писмени обяснения от изпълнителния директор на инвестиционния посредник Огнян Дечев, че плащанията са извършени неумишлено по невнимание, както и по представени от него справки за банковите сметки на инвестиционния посредник в отделните офиси в страна, отбелязани като клиентски, от които е извършвано плащане чрез използване на парични средства на клиенти за своя сметка. От ССЕ не се установява противното, както твърди жалбоподателят. Наличието на собствени парични средства в определен размер от жалбоподателя е изискване на ЗППЦК и не преклудира извършените плащания с клиентски парични средства за нужди на инвестиционния посредник (респ. на негови регионални клонове). Настоящият съдебен състав приема, че констатираните нарушения са доказани и в съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗППЦК, КФН правилно е отказала издаване на лиценз. Освен това по втората група нарушения по Наредба № 1 за изискванията към дейността на инвестиционните посредници и Наредба № 35 от 17.10.2006 г. за капиталовата адекватност и ликвидност на инвестиционните посредници, посочени в констативните протоколи, предложението на заместник- председателя на КФН и мотивирали издаването на Решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на КФН, не се представиха доказателства от жалбоподателя, които да оборят допускането им. Посочените нарушения също обуславят отказ от издаване на лиценз по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 10 от ЗППЦК. По отношение на тези нарушения КФН е предписала съответни препоръки към инвестиционния посредник, които са задължителни за последния, а отстраняването им в съответствие с чл. 64, ал. 2 от ЗППЦК, може да обоснове съответствие на заявлението със законовите и подзаконови изисквания, респ. издаване на лиценз. При установените фактически обстоятелства и липсата на противоречие с приложените материалноправни разпоредби от административния орган, постановения административен акт е в съответствие с целта на закона, а постановения отказ за издаване на лиценз е в съответствие с чл. 55, ал. 1 от ЗППЦК, след като заявителя не отговаря на изискванията на закона и подзаконовите актове по прилагането му. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 63, ал. 1 от ЗППЦК. Видно от приложените по делото доказателства - писма изх. № РГ-03-36/4 (от 13.04.2007 г. ; изх. № РГ-03-36/4) от 12.07.2007 г. на заместник - председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е изискано от жалбоподателя, да отстрани непълноти и несъответствия на внесените документи със заявлението, по които с входящи писма са внасяни съответни документи, като последното писмо на жалбоподателя е с вх. № РГ-03-36 от 01.08.2007 г., а обжалваното решение № 1180-ИП е постановено на 29.08.2007 г. в едномесечния срок. Освен това неспазването на срока от административния орган за произнасяне, не е основание за отмяна на постановения след този срок административен акт. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалванията индивидуален административен акт решение № 1180-ИП от 29.08.2007 г. на КФН не страда от пороците посочени в чл. 146 от АПК, които да обусловят неговата отмяна, поради и което подадена срещу него жалба от "Популярна каса 95" АД, гр. Пловдив, като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на КФН в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 и ал. 2 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответника направените разноски по делото в размер на 80,00 лева, какъвто е претендиран, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,