Решение № 841 от 27.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13493/2015 г.

Решение № 841 от 27.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 13493/2015 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс /ИК/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на Е. Ф. Т. от с. Каменар, община Лозница, Разградска област, е подадена против решение № 76 от 12.11.2015 г., постановено от Административен съд - Разград по адм. д. № 193/2015 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Д. се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът оспорва изводите на съда във връзка с броя на участвалите в гласуването за кмет на кметството избиратели, като твърди, че те не са 334, а 333 и развива тезата, че в нарушение на закона първоинстанционният съд е приел всички 12 броя приети от секционната и от общинската избирателна комисия за недействителни. Втората касационна жалба е предявена срещу горепосоченото съдебно решение от Общинска избирателна комисия /ОИК/ - Лозница. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез председателя на комисията Р. К. се излагат подробни съображения за незаконосъобразност на съдебния акт и се заявява, че не всички нарушения на изборния процес обуславят недействителността му. Двамата касационни жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение, като неправилно и незаконосъобразно постановено и да потвърди процесното решение на ОИК - Лозница. Ответникът - Н. И. Х. от с. Каменар, община Лозница, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Запрянов, който пледира за оставяне в сила обжалваното решение и развива подробни аргументи за недействителност на атакувания избор за кмет, като противоречащ на изискванията на чл. 445, ал. 3 от ИК и на раздел VI от Методическите указания на Централната избирателна комисия. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото от събраните по делото доказателства се установява, че е направено второ преброяване на бюлетините за кмет на кметство, извършено след представянето на протокола и изборните книжа в ОИК - Лозница, в нарушение на чл. 445 от ИК и не е спазен реда за това повторно броене, а именно при него е открита една бюлетина, която е с един печат, вследствие на което е бил променен първоначално установения изборен резултат. Според участващия по делото прокурор при това ново преброяване е извършена нова преценка на действителността на бюлетините, в нарушение на изискванията на закона, тъй като към момента на отваряне на чувала с изборните книжа, от СИК не са присъствали изискващия се брой членове. По възражението на първия касатор относно действителността на посочените от него бюлетини, прокурорът счита, че също е неоснователно и гласовете, подадени с тези бюлетини правилно са отчетени от ОИК и съда като недействителни. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 459, ал. 8 от ИК. Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 76 от 12.11.2015 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 90.15 от 26.10.2015 г., с което Общинска избирателна комисия - Лозница е определила изборните резултати от произведените на 25 октомври 2015 г. избори за кметове на кметства и е обявила Е. Ф. Т., издигнат от ПП "Движение за права и свободи" за избран за кмет на кметство село Каменар на първи тур със 161 действителни гласа. Със същото съдебно решение е обявен за недействителен избора за кмет на кметство - село Каменар, община Лозница, произведен на 25.10.2015 г. и са признати за неистински протоколите на секционна избирателна комисия в избирателна секция № 171700005 за избиране на кмет на кметство от 25.10.2015 г. и 26.10.2015 г., както и протокола на ОИК - Лозница за избиране на кмет на кметство - село Каменар от 26.10.2015 г. и те са изключени от доказателствата по делото. За да достигне до този резултат Административен съд - Разград се е позовал на нормата на чл. 459, ал. 10, предложение второ от ИК и е приел, че в хода на изборния процес са допуснати нарушения на чл. 429, чл. 437, ал. 6, чл. 99, ал. 2, чл. 445 от ИК. След откриване процедура по оспорване на гореописаните протоколи, изслушване на свидетели и извършено преброяване на бюлетините от съдебния състав е установено, че данните, отразени в протокола на СИК от 25.10.2015 г. не съответстват на установеното по делото. Първоинстанционният съд е преценил, че несъответствие е налице и по отношение на данните относно гласувалите избиратели в избор за кмет на кметство и броя на намерените в избирателната кутия бюлетини, както в протокола на СИК от 26.10.2015 г., така и в протокола на ОИК. С оглед на това в мотивите на обжалваното решение е преценено, че оспорените протоколи са неистински по смисъла на чл. 194 от ГПК, поради което те следва да се изключат от доказателствата по делото на основание чл. 194, ал. 2 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК. Първостепенният съд е счел, че приетите за невалидни 12 броя бюлетини попадат в хипотезите на чл. 437, ал. 3, т. 3, 4, 5 и 6 съобразно констатациите на съда в съдебно заседание, а оспорените от страните бюлетини, намерени в купчините с валидни бюлетини за двамата кандидати, отговарят на изискванията на чл. 437, ал. 2 от ИК. Според административният съд в случая са допуснати съществени противоречия с изискванията на материалния закон, регламентирани в чл. 429 от ИК и в чл. 445, ал. 3 от ИК, които нарушения в конкретната хипотеза са се отразили върху изборните резултати, предвид разликата от един глас между гласовете, подадени за всеки един от двамата кандидати за кмет на процесното кметство. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо. Според настоящия съдебен състав атакуваният съдебен акт е правилен и при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото Административният съд - Разград точно е констатирал, че след приключване на изборния ден СИК е пристъпила към преброяване на гласовете и като са изброени общо бюлетините за кмет на кметство се оказало, че те не отговарят на подписите, положени в избирателния списък, тъй като една бюлетина липсвала. След това комисията е отделила невалидните бюлетини за избор на кмет на кметство, които според изслушаните свидетели първоначално са били 10 броя. След като преброили действителните бюлетини за кмет на кметство, съобразно подадения вот членовете на СИК са установили, че за всеки от кандидатите са подадени по 161 действителни гласа. В урната от референдума в един от пликовете е открита една бюлетина за избор на кмет на кметство, която е с един печат и тя била приета за недействителна и е била отделена при недействителните бюлетини за кмет на кметство. При попълване на протокола е отразено, че в избирателната кутия са намерени 1004 бюлетини, от които 186 недействителни. В раздел 9 - "Разпределение на гласовете по кандидатски листи" е вписано, че Е. Ф. Т. е получил 161 действителни гласа и шест недействителни гласа, а Ниязи Исмаил Хюсеин - 161 действителни гласа и 5 недействителни. В протокола от 25.10.2015 г. е записано е, че има 11 празни бюлетини или бюлетини, в които е гласувано за повече от една листа. Този протокол е бил подписан от всички членове на комисията и изборните книжа са опаковани. Председателят, заместник- председателят и секретарят на СИК са предали протоколите и книжата в ОИК - Лозница, но при приемането им секретарят на ОИК- Лозница е констатирала, че протоколът на СИК - с. Каменар е попълнен грешно, защото предвидените контроли не сработили и някои от попълнените числа са прекалено големи - като получени бюлетини е вписано 1600. Не е спорно обстоятелството, че председателят, заместник-председателят и секретарят на СИК не са могли да отстранят грешките, поради което по указание на ОИК е следвало да извършат ново преброяване на бюлетините и съставяне на нов протокол. Съобразно свидетелските показания на председателя на СИК, заместник-председателя на СИК и секретаря на СИК от ОИК им е предоставено помещение - кабинетът на секретаря на община Лозница, в което да извършат новото преброяване. При отваряне на чувала с изборните книжа в помещението присъствали само посочените по-горе свидетели и членове на ОИК. Останалите четирима членове на СИК не са присъствали, което се потвърждава от събраните по делото гласни доказателства. Установено е, че първото броене е извършено от председателя на ОИК - Лозница и при него е установено, че в купчината на валидните бюлетини е поставена бюлетина само с един печат, която е отделена и валидните бюлетини за кандидата са станали 160, а броят на невалидните бюлетини - 12. Разпитаните свидетели са казали, че след попълване на новия протокол на СИК са извикани и останалите четирима членове на комисията, за да го подпишат. Свидетелката М. е казала, че броенето на бюлетините за кмет на кметство продължило и по-късно, когато пристигнали и другите членове на СИК, които са броили още няколко пъти, но не са успели да открият "липсващата бюлетина". Членът на СИК Н. Р. е отказал да подпише новия протокол с мотив, че не е присъствал при повторното броене на бюлетините. Той е обяснил, че когато пристигнал в община Лозница, чувалът с изборните книжа бил разпечатан, а книжата са били извадени от него и вече преброени. Свидетелката А. също е потвърдила, че не е присъствала при отварянето на чувала, изваждането на бюлетините и повторното им преброяване. В представената по делото преписка няма данни от ОИК - Лозница да е бил съставен протокол за извършеното ново преброяване. При тези вярно установени факти, първоинстанционният съд е извел обосновани правни изводи. На първо място в мотивите на обжалваното решение е акцентирано върху обстоятелството, че в гласуването в изборите за кмет на процесното кметство са участвали 334 избиратели, записани в основния избирателен списък и според вписаната забележка, избирателката, която е дописана в списъка в изборния ден, не е гласувала за кмет на кметство и тя не е следвало да бъде включена в общия брой на гласувалите избиратели. Общо действителните и недействителните бюлетини са 333 броя - с една по-малко от броя на гласувалите. В този общ брой - 333, е включена и бюлетината, намерена по-късно в кутията за референдума. Съдът правилно е преценил, че причината за несъответствието между броя на гласувалите и броя на гласовете не е установена и в съдебно заседание, като при извършеното от съда преброяване в съдебно заседание е констатирано, че в изборите за кмет на кметство са били използвани 334 бюлетини, от които една е поставена на информационното табло като образец, а останалите 333 са предоставени на избирателите. Сборът от използваните и от неизползваните бюлетини е равен на броя на предоставените на СИК бюлетини (334+206=540). Изслушаните свидетели обаче са дали информация, че на всички 334 избиратели от основния списък са били предоставени три вида бюлетини за местни избори. Първостепенният съд законосъобразно е преценил, че в случая е нарушена нормата на чл. 429 от ИК, понеже към недействителните бюлетини е била добавена бюлетина, която се е намирала извън избирателната кутия за местните избори и е била поставена в плик в кутията за референдума, която след откриването й е добавена от СИК към недействителните бюлетини за избиране на кмет на кметство и от 10 те са станали 11. Разпоредбите на ИК не регламентират прибавянето на бюлетини, били те действителни или недействителни към бюлетините, които са били намерени в изборната урна за съответния вид избор. Съдът правилно се е позовал на текстовете на чл. 267, чл. 227, чл. 228 и чл. 427, ал. 6 от ИК, които касаят сгрешените бюлетини, бюлетините с показан или заснет вот и бюлетините с несъответстващ номер. От съществено значение е и обстоятелството, че от свидетелските показания е установено, че направената от избирателката грешка не е надлежно отразена в протокол или друг документ, съставен от СИК. Настоящият съдебен състав счита за определящо и значимо нарушението, установено от първостепенния съд по отношение повторното отваряне на чувала с бюлетините в ОИК - Лозница и съставянето на протокола на СИК на 26.10.2015 г., което е извършено само от трима членове на посочената комисия при общо седем назначени членове. Второто преброяване на гласовете, извършено след представянето на протокола и изборните книжа в ОИК е осъществено в противоречие с изискванията на чл. 99, ал. 2 и чл. 445 от ИК, като безспорно е установено, че при отварянето на чувала с книжата и преброяването на бюлетините за кмет на кметство, са присъствали само председателят, заместник-председателят и секретарят на СИК. Останалите четирима членовете на тази комисия не са присъствали, от което е изведено правилно заключение, че при отваряне на чувала и при съставянето на протокола СИК е действала без изискуемия кворум. В този смисъл са и Методическите указания на ЦИК по прилагане на Изборния кодекс и Закона за пряко участие на гражданите в държавната власт и местното самоуправление за секционните избирателни комисии в изборите за общински съветници и за кметове и в националния референдум на територията на страната на 25 октомври 2015 г. (приети с Решение № 2525-МИ/НР от 8 октомври 2015 г. на ЦИК, поправени с Решение № 2561-МИ/НР от 12 октомври 2015 г.), в които е предвидено - в Раздел VI, т. 5, че когато общинската избирателна комисия установи съществено несъответствие във вписаните в протокола данни, което не може да се отстрани от тримата приносители на протоколите, в ОИК се събира цялата СИК и заедно с общинската избирателна комисия извършват ново преброяване на гласовете след приемането на протоколите на всички секционни избирателни комисии. В контретния случай не само, че при отваряне на чувала с бюлетините и при преброяването им не е присъствала цялата СИК, но не е участвало и изискуемото мнозинство, като повече от половината членове на СИК са пристигнали впоследствие и им е предоставен попълненият секционен протокол с дата 26.10.2015 г. При новото преброяване в купчината на действителните бюлетини, е открита една бюлетина, която е с един печат и тя е отчетена за недействителна и това е променило установеният по-рано изборен резултат. Първостепенният съд правилно не е съобразил показанията на свидетелката Н., че при преброяването в ОИК са присъствали председателят, заместник-председателят, секретарят и "членове от СИК от различни политически партии", защото останалите свидетели са заявили, че четиримата членове на СИК са пристигнали след отварянето на чувала и извършеното преброяване от председателя на ОИК. Без правно значение е обстоятелството, че броенето е продължило и следобед, доколкото протоколът на СИК е бил вече попълнен сутринта преди пристигането на четиримата членове, които е следвало само да го подпишат. При това ново преброяване е извършена нова преценка на действителността на една от бюлетините, отчетена за действителна. Поради липсата на един печат тя е била отчетена като недействителна, въпреки, че присъстващите членове от СИК не са осигурявали необходимия кворум, тъй като са били по-малко от половината от членовете. Точно преценката на бюлетината за недействителна, направена по време на второто нерегламентирано преброяване, е довела и до нов изборен резултат, съгласно който кандидатът, който е касационен жалбоподател печели повече от половината от действителните гласове. По отношение възражението на Е. Ф. Т., развито в касационната му жалба във връзка с действителността на посочени от него бюлетини, решаващият съдебен състав намира също за неоснователно. Това е така, защото е установено, че гласовете, които са подадени с тези бюлетини правилно са отчетени от ОИК и от първостепенния съд като недействителни. Същите не съдържат вписване на знак "Х" или "V", които са предвидени от законодателя като единствено възможните знаци в чл. 437, ал. 2 от ИК за отразяване на вота на избирателите. Нови фактически установявания в касационното производство са недопустими, съобразно изискванията на чл. 220 от АПК, с оглед на което твърденията на касатора са без правно основание. Страните не претендират присъждане на разноски. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания по чл. 209 от АПК, което налага отхвърлянето им. На основание на горното и на чл. 459, ал. 8 от Изборния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение,