Решение № 9601 от 12.10.2023 г. на ВАС, I о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 АПК. Образувано по касационна жалба на Сити Инвест Пропърти ЕООД гр. София чрез процесуалния си представител адв. Н. Калистратов срещу решение 6223/26.10.2022 г., постановено по адм. дело 5907/2022 г. по описа на Административен съд, София град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу АПВ П 22221422021468 -004 -001/25.02.2022 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение 710/10.05.2022 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП за възстановяване на ДДС в размер на 116 124,27 лв., ведно с лихвите. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди се от касационния жалбоподател, че към искането за възстановяване на ДДС по чл. 129 ДОПК са били представени от дружеството доказателства на базата на които то е обосновано предвид, че претенцията за възстановяване на ДДС по издадени към ПФК ЦСКА АД в несъстоятелност фактури е свързана с неплащането по тези фактури, което представлява отрицателен акт. В тази връзка се аргументира, че от НАП били предприети действия за заплащане на процесния ДДС от касационния жалбоподател, което е неправилно с оглед на това, че клиентът, на който са издадени фактурите не е платил ДДС на касатора, поради което е бил заплатен един чужд дълг. С оглед посоченото касаторът твърди, че са правени опити да се съберат вземанията от ПФК ЦСКА АД в несъстоятелност, за което към искането по чл. 129 ДОПК са представени доказателства и затова са неправилни изводите в решението на административния съд, че такива доказателства няма. Сочи се и, че на органите по приходите са били известни задълженията на ПФК ЦСКА АД в несъстоятелност, каквато е била обявена с решение 1584/09.09.2022 г. по дело 6292/2013 г. на Софийски градски съд. Това според касатора прави невъзможно събирането на вземанията срещу длъжника. Поради тази причина се сочи, че е основателно искането за възстановяване на ДДС, тъй като длъжникът, който е в несъстоятелност е в пълна невъзможност да го заплати на Сити Инвест Пропърти ЕООД. Излага се е и аргумент, че искането за възстановяване на ДДС е на основание чл. 90, параграфи 1 и 2 от Директива 2006/112/ЕО (Директивата), както и че по отношение на Сити Инвест Пропърти ЕООД не е налице възможност за прилагане на чл. 115 ЗДДС, тъй като сделките с ПФК ЦСКА АД не са развалени, нито е променена тяхната данъчна основа. Твърди се и, че според българското законодателство не е предвидена възможност за доставчика едностранно да намали начисления ДДС при частично или непълно неплащане на възнаграждението, дължимо по облагаема доставка. В тази връзка касаторът се позовава на директното прилагане на Директивата, като цитира решение по дело С 146/19 на СЕС (SCT d.d., Словения), според което не се допуска национална правна уреда, по силата на която правото на намаляване на ДДС, платен във връзка с несъбираемо вземане, да може да се отказва на начислилия и платил чужд дълг, независимо дали последният е пропуснал да предяви това вземане в образувано срещу неговия длъжник производство по несъстоятелност. Цитира се и решение по дело С 242/18 на СЕС (Уни кредит лизинг ЕАД). В останалата част подробно са изложени аргументи относно представените с искането по чл. 129 ДОПК доказателства, както и че неправилно в обжалваното решение е прието, че не е спазен срокът по чл. 129 ДОПК. В тази връзка се излага от касатора, че искането е подадено на 22.12.2021 г., а броенето на същия е започнал от решение 1584/09.09.2016 г. по дело 6296/20013 г. на СГС, поради което 5 годишният срок бил спазен. Предвид изложените доводи за неправилност на обжалваното решение, се иска отмяната му, както и да се признае правото на Сити Инвест Пропърти ЕООД за възстановяване на ДДС в размер на 116 124,27 лв., ведно с лихвите, както и да бъде указано на ТД на НАП София да изплати на дружеството посочените суми. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Калистратов. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Горанов, я оспорва и моли да се остави в сила първоинстанционното решение, чиито мотиви споделя. Претендира се и присъждане на юрисконсултско възнаграждение съгласно представения списък по чл. 80 ГПК. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че обжалваното решение е недопустимо и подлежи на обезсилване поради следните съображения: За да отхвърли жалбата на Сити Инвест Пропърти ЕООД срещу посоченият по горе АПВ, с който е отказано възстановяване на ДДС в размер на 116 124,27 лв., ведно с лихвите по искане по чл. 129 ДОПК поради заплащане от дружеството на ДДС, което според него представлява заплащане на чужд дълг, който е на неговия длъжник ПФК ЦСКА АД по издадените му фактури и неплащане на ДДС по тях, първоинстанционният съд е приел, че претенцията на жалбоподателя е неоснователна, тъй като искането касае ДДС по фактури, издадени на ПФК ЦСКА АД в периода от 01.08.2013 г. до 31.08.2013 г. във връзка с доставки на СМР. Посочено е в обжалваното решение, че жалбоподателят претендира сума за възстановяване от бюджета, за която твърди, че представлява недължимо платен данък, без да посочва индивидуализация на изпълнителните основания, първични счетоводни документи с начислен данък, платежни нареждания за внасянето на данъци, съдебни решения и др, което според съда прави искането негодно за да породи производство по възстановяване на недължимо платен данък. Освен изложеното съдът е посочил, че няма извършени корекции на начисления данък по извършените доставки, поради което е прието от проверяващи орган, че не са налице основания за възстановяване на данъка по начисления ДДС по облагаеми доставки към ПФК ЦСКА АД. В обжалваното решение е посочено, че съгласно разпоредбата на чл. 129, ал. 1, изр. второ ДОПК искането за прихващане или възстановяване се разглежда, ако е подадено до изтичането на 5 години, считано от 1 януари на годината, следваща годината на възникване на основанието за възстановяване, освен ако в закон е предвидено друго. Този срок според съда е преклузивен и той не се дерогира от сроковете по чл. 110 от ЗЗД, които са давностни, а преклудирането на определения със закона срок възпрепятства приложението на разпоредби, уреждащи давностни срокове. Посочено е от съда, е преклузивният срок по чл. 129, ал.1 ДОПК започва да тече в конкретния случай от 1 януари на годината, следваща годината на внасянето на данъка, т.е. 01.01.2014 г. и изтича на 31.12.2018 г., а искането за прихващане или възстановяване по чл. 129, ал.1 ДОПК е подадено на 22.12.2021 г., т.е. след като посоченото право е преклудирано. Относно изложените от жалбоподателя аргументи за прилагане на чл. 90, параграфи 1 и 2 от Директивата, първоинстанционният съд е счел, че то е неоснователно, тъй като проверяваното дружество не е извършило корекция на начисления ДДС по фактурите, за които се твърди, че не са платени от получателя, чрез издаване на данъчно кредитни известия (ДКИ) или анулиране на фактурите, както и, че не били ангажирани доказателства, че са предприети съдебни или изпълнителни действия, проверка за наличие на активи на длъжника, становище относно събираемостта на вземанията от датата на тяхното възникване до установяване на невъзможността от датата на тяхното възникване до установяване невъзможността същите да бъдат платени от ПФК ЦСКА АД в несъстоятелност. Цитирано е в решението на първостепенния съд решение по дело С 337/13 на СЕС т. 24 от мотивите му, че национална разпоредба, която при изброяване на положенията, при които се намалява данъчната основа, не посочва такова неплащането на цената на доставката, следва да се разглежда като израз на осъществената от държавата членка възможност за дерогиране, предоставена й съгласно чл. 90, параграф 2 от Директивата. Според съда и цитирането от него решение на СЕС в случай, че има пълно или частично неплащане на покупната цена без разваляне или анулиране на договора, купувачът продължава да дължи заплащане на договорената цена, а продавачът винаги разполага с правото си на вземане, което може да защити по съдебен ред. В тази връзка съдът е изложил мотиви, че по делото не са налице доказателства за предприемане на такава защита по съдебен ред не са ангажирани. Според съда доколкото не може да се изключи хипотезата, че такова вземане в крайна сметка може да стане несъбираемо, СЕС е предвидил възможността за всяка държава членка да определи дали положение на неплащане на покупната цена, което само по себе си и за разлика от анулирането или развалянето на договора не възстановявана първоначалното положение за страните, предоставя право на съответно намаляване на данъчна основа съгласно определените от нея условия или при това положение не се допуска намаляване (т. 25 от решение по дело С 337/13) и в решение по дело С 246/16 т. 15, според които в чл. 11В , параграф 1, втора алинея от Шеста Директива данъчнозадължените лица не могат да се позовават на първа алинея от същия член относно правото на намаляване на данъчната им основа за ДДС в случай на неплащане на цената. Съдът е направил извод, че прякото прилагане на чл. 90, параграф 1 от Директивата по претендирания от жалбоподателя начин е недопустимо поради наличието на дерогация именно в посочената от него част и механизъм за защита, предвиден в ЗДДС. посочено е в решението, че при положение, че във вътрешното законодателство неплащането не е въздигнато като основание за корекция на данъчната основа следва, че Република България мълчаливо е упражнила правото си на дерогация по чл. 90, параграф 2 от Директивата, а оттук и изводът, че неплащането на фактури за доставки на СМР от ПФК ЦСКА АД в несъстоятелност не е основание за коригиране на размера на данъчните основи на същите, още повече, че такава корекция не е направена от жалбоподателя. С тез мотиви съдът е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу процесния АПВ. Обжалваното решение е недопустимо. Делото е било образувано пред първоинстанционния съд по жалба на Сити Инвест Пропърти ЕООД срещу АПВ П 22221422021468 - 004 -001/25.02.2022 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП София, потвърден с решение 710/10.05.2022 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП за възстановяване на ДДС в размер на 116 124,27 лв., ведно с лихвите. Посоченият индивидуален административен акт е бил издаден от Г. Топчиева в качеството й на главен инспектор по приходите при ТД на НАП София. С решение 710/10.05.2022 г. при административното му обжалване процесният АПВ е бил потвърден от заместник директора на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП, подписан за директора на същата дирекция. Като страна по делото пред първоинстанционния съд е конституиран като ответник заместник директора на дирекцията въпреки, че видно от приложената пред първостепенния съд заповед ЗЦУ 1891/21.05.2021 г. на изпълнителния директор на НАП заместник директорът на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София е оправомощен в отсъствие на титуляра директора на посочената дирекция, да изпълнява неговите правомощия. Поради изложеното като ответник по делото пред първоинстанционния съд, е следвало да се конституира Е. Павлова в качеството й на директор на дирекция Обжалване и данъчно осигурителна практика гр. София, предвид оправамощаването й за. за директор, а не в качеството на заместник директор, както неправилно е прието в обжалвания съдебен акт. Предвид цитираната заповед за оправомощаване, посоченият орган е постановил решението си по чл. 152, ал. 2 ДОПК , приложим по силата на чл. 129 ал. 7 ДОПК. Съдът неправилно е конституирал заместник директора на дирекцията, вместо за директор на същата дирекция, т.е. по силата на заместването. Касае се за института на заместване, което съгласно ТР 4/22.04.2004 г. по тълк. дело 4/2004 г. се извършва, когато титулярът на длъжността е в невъзможност да изпълнява правомощията си (в случая са налице доказателства, че титурлярът е в разрешен отпуск). Това означава, че заместващият изпълнява правомощията на титуляра в пълен обем, като изрично в посоченото тълкувателно решение е прието, че заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем и го върши от името на замествания орган. Неправилно решаващият съд с разпореждане от 30.08.2022 г. е конституирал като ответник заместник директора на посочената дирекция, поради което същият е некомпетентен орган. Като задължителна процесуална предпоставка за допустимост на съдебното производство е конституирането на надлежните страни, а в случая това не е изпълнено. С участие на ненадлежна страна не може да се разреши спора по същество и постановеното от съда решение не обвързва конституирания ответник по конкретното дело и спрямо него не може да има сила на пресъдено нещо на съдебното решение арг. от чл. 177, ал. 1 АПК във връзка с § 2 ДОПК. Като е конституирал ненадлежна ответна страна първоинстанционният съд е постановил недопустимо решение, поради което същото следва да се обезсили чл. 221, ал. 3 АПК, а делото да се върне за ново разглеждане с конституиране на надлежните страни, посочени по горе в настоящето решение и в съответствие със заповед ЗЦУ 1891/21.05.2021 г. на изпълнителния директор на НАП. Настоящият съд не следва да се произнася по отношение на разноските, а това ще следва да стори първостепенният съд при разглеждане делото по същество и в зависимост от изхода на делото чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение