Решение № 1273 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г.

Решение № 1273 от 1.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7911/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Плевен, седалище и адрес гр. Плевен, пл. "Възраждане" № 2 срещу Решение № 298 от 08.06.2020 г. на Административен съд, гр. Плевен, по административно дело № 249/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-150 от 14.02.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с която й е определена финансова корекция в размер на 25% от разходите по договор с "Марсен" ООД от 16.12.2016 г. за нередност за нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) от Закона за обществените поръчки (отм.);.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Плевен, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и счита, че подписването на констативния акт за установяване на годността за приемане на строежа – образец 15 по смисъла на чл. 7, ал. 1, т. 15 от Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба № 3), е административна дейност, която в случая не е обвързана с физическото изпълнение на обектите и готовността им за приемане. Счита, че не е налице нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), тъй като между страните не е сключвано допълнително споразумение.

Несъответно на т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) счита класифицирането на нередността, тъй като не са налице визираните в разпоредбата хипотези.

За неправилен счита и извода на съда относно нарушението на член 160 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046), тъй като органът не е констатирал нарушение на принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недискриминация.

За неосъществен счита и фактическият състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), както досежно нарушението на правото, така и досежно вредата на бюджета на Съюза.

За неспазен от органа счита и принципа на пропорционалност при определяне на размера на финансовата корекция с оглед на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Банджаков.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно фактите по сключване на административния договор, по договора за обществената поръчка, по получения сигнал за нередност и съдържанието на оспорения административен акт. Възпроизвежда част от съдържанието на анализ на Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз".

Счита, че липсата на писмен договор – анекс към договора за обществена поръчка, сочи само на "реда за законосъобразно изменение на договора", но в случая "става въпрос за установяване на нередност и нарушение на нормите, регулиращи обществените поръчки".

Излага подробно фактите по установените нарушения на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); и като се позовава на чл. 43, ал. 2 и § 1, т. 14б ЗОП (отм.); счита, че такива са налице. Сочи, че срокът е бил показател за оценка на офертата, поради което ако касаторът бе определил по-дълъг срок за изпълнение на предмета на поръчката "неопределен брой потенциални участници също е можело да изразят интерес". За неоснователни счита доводите за липса на нарушение на чл. 160 от Регламент № 2018/1046, както и за неправилната квалификация на нередността по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Излага становището си по фактическия състав на финансовата корекция и счита за неоснователни доводите на касатора.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Л. Янчев, Адвокатска колегия, гр. Враца.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 13.04.2016 г. кметът на Община Плевен, с Решение № ЛД-10-489, открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Основен ремонт обекти на градската среда Плевен по проект "Осигуряване на устойчива градска среда Плевен" по две обособени позиции.

В обявлението – т. ІІ. 3., е определен краен срок за изпълнение на поръчката – 31.03.2019 г.

В т. І. 2. 1. "Критерий за възлагане" е определен критерий "икономически най-изгодна оферта" при критерии: 1.) срок в календарни дни – 30%; 2.) гаранционен срок в години – 20%; 3.) обща цена – 50%.

В документацията – раздел VІІ "Изисквания към офертата", т. 8. 2. гласи: "Срок в календарни дни за изпълнение на СМР– Предложеният срок за изпълнение по Позиция № 2 не може да бъде по-кратък от 150 (сто и петдесет) календарни дни и по-дълъг от 210 (двеста и десет) календарни дни. Забележка: Предложеният срок за изпълнение трябва да бъде съобразен с дни за неблагоприятни климатични условия и следва да бъде цяло число. "

В Образец 13 – проект на договор за обществена поръчка, чл. 10 гласи: ал. 2 "Срокът за изпълнение на СМР по позиция е.......... (с думи) календарни дни и започва да тече от датата на откриване на строителната площадка и приключва с подписване на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15 без забележки. " и ал. 3 "Срокът за изпълнение на договора е съгласно Техническото предложение на Изпълнителя, но не по-късно от 31.03.2019 г. "

1. На 16.12.2016 г. между Община Плевен и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 13 844 761, 73 лв. за проект "Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен" и срок на изпълнение 30 месеца от датата на сключване на договора.

1. На 16.12.2016 г. между Община Плевен и "Марсен" ООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Основен ремонт обекти на градската среда Плевен по проект "Осигуряване на устойчива градска среда Плевен" за обособена позиция 2 на стойност 769 803, 44 лв. без данък върху добавената стойност и срок за изпълнение 150 календарни дни. В обособена позиция 2 са включени пет обекта – детски и спортни площадки, между които и детска площадка ж. к. "Дружба" бл. 319 б и детска и спортна площадка ул. "Георги Кочев" – ул. "Гренадирска" – ул. "Неофит Рилски".

1. На 25.08.2017 г. е съставен протокол – образец № 2 за откриване на строителна площадка за обект детска площадка ж. к. "Дружба" бл. 319 б.

1. На 01.09.2017 г. е съставен протокол – образец № 2 за откриване на строителна площадка за обект детска и спортна площадка ул. "Георги Кочев" – ул. "Гренадирска" – ул. "Неофит Рилски".

1. На 09.02.2018 г. е съставен протокол образец 15 за установяване годността за приемане на строеж детска и спортна площадка ул. "Георги Кочев" – ул. "Гренадирска" – ул. "Неофит Рилски".

1. На 19.03.2018 г. е съставен протокол образец 15 за установяване годността за приемане на строеж детска площадка ж. к. "Дружба" бл. 319 б.

1. На 10.05.2019 г. между Община Плевен и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен Анекс № 1 към договора за безвъзмездна финансова помощ от 16.12.2016 г., с който се променя размера на безвъзмездната помощ за проект "Осигуряване на устойчива градска среда на Плевен" на 12 620 781, 67 лв.

1. На 23.01.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Плевен за установена нередност по обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с "Марсен" ООД, за нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.); и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 07.02.2020 г. Община Плевен представя възражение.

1. На 14.02.2020 г., с Решение № РД-02-36-150, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на общината финансова корекция в размер на 25% от разходите по договора с "Марсен" ООД за нередност за нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.); , квалифицирана по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Съдът установява съдържанието на понятието нередност с оглед на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 г., като приема, че общината има качеството на икономически субект по смисъла на член 2, точка 37 от Регламент № 1303/2013 г. Излага съдържанието на релевантната национална нормативна уредба относно квалификацията на нарушението на правото и на доказаната чрез него нередност.

С оглед на доказателствата по делото – протоколите образец 2 и образец 15, приема за доказано извършването на строително-монтажните работи в срок, различен от определения в договора за обществена поръчка. За ирелевантни приема причините, поради които срокът не е спазен. Позовава се на чл. 7, ал. 2, т. 2 и 15 от Наредба № 3 и на договора за обществената поръчка и приема за неоснователни доводите на общината за приключване на строителството по-рано от предвидения в договора срок.

Съдът приема, че в случая не са налице непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 43, ал. 2 във вр. с § 1, т. 14б. ЗОП (отм.); , а наред с това и срокът за изпълнение на поръчката е бил оценяем показател. Последното, при посочване от общината на по-дълъг срок за изпълнение на предмета на поръчката, би могло да доведе до класирането на друг участник. С оглед на това приема за осъществено нарушението на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.);.

Приема за установен и третият елемент на фактическия състав на нередността, тъй като по отношение на така установеното нарушение не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза.

За правилно приема и квалифицирането на нередността по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и определянето на финансовата корекция по пропорционалния начин, с оглед на невъзможността да се даде количествено изражение на финансовите последици. За правилно определена приема основата на финансовата корекция.

Съдът приема определената финансова корекция за съответна на целта на закона, а доводите на общината за липса на изменение на договора приема за неоснователни, тъй като той е изменен де факто, без необходимото съгласие на двете страни в писмена форма, като е допуснато да не се спазят неговите клаузи относно срока за извършване на строително-монтажните работи, и това не е надлежно санкционирано от възложителя с оглед на предвидената възможност в договора за обществена поръчка.

Съдът приема за нарушен и член 160 от Регламент 2018/1046, тъй като обективно с изменението не е спазен нито един от визираните в него принципи.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата на общината.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдения порок на обжалваното съдебно решение са свързани с преценката на първоинстанционния съд за осъществяването на елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на приложимото право, и с квалифицирането на нередността по смисъла на Наредбата за целите на определянето на финансовата корекция.

Безспорно е, че съгласно чл. 41, ал. 1 ЗОП (отм.); договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условиe за действителност (ad solemnitatem). Безспорно е също, че съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.); страните по договора за обществена поръчка не могат да го изменят, а съгласно ал. 2, т. 1, б. а) изменение е допустимо по изключение, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

Така съществуващата нормативна уредба и фактите по делото поставят следните два въпроса.

Първият е налице ли е сключено споразумение между бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) и изпълнителя по договора за обществената поръчка? Видно от доказателствата по делото, а и страните не спорят, че между бенефициера – Община Плевен, и изпълнителя по договора за обществената поръчка – "Марсен" ООД, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договорения в договора за обществена поръчка от 16.12.2016 г. срок за изпълнение на договора. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора.

Това поставя втория въпрос – какво е осъществил бенефициерът и може ли то да се "приравни" на изменение на договора за обществена поръчка?

Видно от доказателствата по делото в сключения между страните договор – чл. 10, ал. 2, е определен срок за изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на договора - 150 дни считано от датата на откриване на строителната площадка, т. е. от съставянето на протокол за откриване на строителна площадка (образец 2) до съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (образец 15). Определено е също – ал. 3, че срокът е съгласно техническото предложение на изпълнителя, но дейностите по договора трябва да приключат не по-късно от 31.03.2019 г. Договорено е, в чл. 21, ал. 1, че изпълнителят дължи неустойка в определен процент от стойността на забавената дейност съответно при забава до 10, 20, 25, 30 и над 30 дни.

Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 21, ал. 1 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.

Органът твърди, че за обекта детска площадка ж. к. "Дружба" бл. 319 б забавата е 55 дни, а за обекта детска и спортна площадка ул. "Георги Кочев" – ул. "Гренадирска" – ул. "Неофит Рилски" забавата е 11 дни. От доказателствата по делото е видно, че протоколът - образец 2, за двата обекта е съставен съответно на 25.08.2017 г. и на 01.09.2017 г., а констативният акт – образец 15, е съставен съответно на 19.03.2018 г. и на 09.02.2018 г. Тези факти правят безспорен извода на органа, че по отношение на първия обект срокът за изпълнение на предмета на договора, деклариран от изпълнителя и приет за част от сключения договор за изпълнение на обществената поръчка, е нарушен с 55 дни, а този за втория обект – с 11 дни.

Доводите на бенефициера за приключване на строителните работи в срок, с оглед на съставения в срока за изпълнение на строително-монтажните работи акт за установяване на всички видове строителни и монтажни работи, подлежащи на закриване, удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта – образец 12, с оглед на приетото в договора за обществената поръчка, са неоснователни. Вярно е, че с оглед на предмета на строително-монтажните работи – детска и спортна площадка, акт – образец 12 е последният акт преди констативния акт – образец 15 и с оглед на това обективно доказва извършване на строително-монтажните работи, които подлежат на закриване, но за преценката за спазване на договорения срок релевантно е договореното, а не значението, който друг – недоговорен акт, има за установяване на факта на изпълнение на строително-монтажните работи (подлежащи на закриване) в договорения срок. Следва само да се добави, че фактът на изпълнение на строително-монтажните работи, удостоверен с акт – образец 12, не е идентичен на факта, удостоверяван с констативния акт – образец 15. Акт – образец 12 удостоверява извършването на строително-монтажните работи, които подлежат на закриване, а констативният акт – образец 15, удостоверява годността на строежа за неговото приемане, т. е. завършването му по смисъла на чл. 176, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

Но от безспорния факт на забава в изпълнението на договора по отношение на процесните два обекта не следва автоматично, както приемат първоинстанционният съд и органът, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.);. Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са се договори, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.

Няма правна норма, при действително сериозната регламентация на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 43, ал. 1 и 2 ЗОП (отм.);. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато. Нещо повече, такова съгласие няма постигнато нито чрез някакви конклудентни действия, нито чрез устна договорка между страните, макар и те да не биха били действителни.

Следва изрично да се посочи, че освен изложеното, в процесния договор страните са договорили и краен срок, след който очевидно изпълнението би било считано за невъзможно – 31.03.2019 г., и този срок не е настъпил към датата на забавеното изпълнение на договора. Това очевидно прави изпълнението възможно, но забавено и за тази забава в договора е договорена неустойка.

Това, което с оглед на доказателствата по делото, бенефициерът е направил, е, че към датата на издаване на оспорения акт не е упражнил правото си на неустойката за забава. Но неупражняването на правото на неустойка за забава не е равносилно на изменение на договора, отделно от факта, че това право бенефициерът може да упражни във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД, доколкото за този договор не е предвиден в закон друг давностен срок. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма. Органът нито твърди, че фактическото действие, чрез което е осъществено нарушение на приложимото право за целите на нередността е неупражняването на правото на неустойка (отделно от факта, че органът не сочи доказателства, че забавата е по вина единствено на изпълнителя, т. е. че за бенефициера е възникнало право на неустойка за забава), нито сочи нарушена разпоредба на приложимото право.

В случая е налице неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока, ако се приеме, че причината на забавата е негова, но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа и от първоинстанционния съд обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото – изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, както бе посочено по-горе, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора.

Що се отнася до доводите на органа и мотивите на първоинстанционния съд, че чрез фактически приетото неточно изпълнение на договора се е стигнало до нарушение на правилата за определяне на изпълнител, тъй като ако възложителят беше посочил друг срок за изпълнение би могло да бъде избран друг изпълнител, следва да се посочи, че е налице ясна разлика между действията на бенефициера при определяне на изпълнител и действията на изпълнителя при изпълнение на поръчката. Вярно е, че оферираният от изпълнителя по договора срок на доставка не е спазен, но този факт, сам по себе си, не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Бенефициерът не би могъл да отстрани от участие или да не оцени отговаряща на изискванията му оферта, защото това би било нарушение на правилата за оценка. Ако органът твърди, че самият бенефициер е следвало да поставил друг – по-дълъг срок за изпълнение на поръчката, то очевидно неизпълнението в срок не би било поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителя по договора, а поради неправилно определен срок за изпълнение на поръчката от бенефициера, което автоматично би значело, че за него не е налице право на неустойка. В този случай, ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 43 ЗОП (отм.);.

Видно от изложеното с осъщественото бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.);. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция, по т. 23 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилно приложение на материалния закон са основателни. Съдът неправилно е тълкувал чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.); и въз основа на това неправилно е подвел установените по делото факти към релевираната от органа правна норма. Делото е изяснено от фактическа и правна страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-150.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора поисканите и направени за настоящата инстанция разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд