Решение № 6725 от 21.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 -2020 година, чрез главен експерт с юридическа правоспособност Трайков, срещу решение 176/26.10.2022 година на Административен съд гр. Перник по адм.д. 290/2022 година, с което е отменено негово решение от 30.05.2022 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът не изложил мотиви защо счита, че административният акт страда от порока липса на фактически и правни основания за издаването му. От друга страна твърди, че неизпълнението на правото да се възрази в срок е свързано с правна санкция произнасяне на органа без да е взето предвид становището на бенефициера. Излага съображения за осъществени нарушения от бенефициера, констатирани в процедура по чл. 73 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), представляващи нередност по чл.70, ал.1, т.9 от същия нормативен акт, за които законосъобразно била определена финансова корекция на посочените в административния акт правни основания. Претендира разноски по представен списък.

Ответникът, община Перник, чрез адв. Семерджиев оспорва касационната жалба като неоснователна. Излага подробни съображения в отговор на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена от надлежна страна, в срок, срещу подлежащ на съдебен контрол за правилност акт.

Производството пред Административен съд гр. Перник е образувано по жалба на община Перник срещу Решение от 30.05.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година за определяне на финансова корекция.

За да отмени оспорения административен акт, съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, но без правни основания, които да съответстват на фактическите установявания, както и при допуснати съществени процесуални нарушения.

При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.

Възраженията за допуснато от съда съществени процесуални нарушения са общи. На основание чл. 218, ал.АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и до управлението на средствата от ЕСИФ.

Страните не спорят по следните факти:

Община Перник е бенефициер по административен договор Д-34-64 от 02.07.2020 година с Министерство на околната среда и водите, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 година.

В изпълнение на така сключения договор жалбоподателят провежда открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Осигуряване на външни експерти за изпълнение на дейности по организация и управление на проект Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник. За изпълнител на поръчката е избрано ДЗЗД ПУЛСАР ЕКО, с което е подписан договор BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година.

С решение на РУО от 30.05.2022 година в процедура по чл.73 ЗУСЕФСУ на община Перник е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението допустими средства от ЕСИФ по договор BG16M1OP002-2.010-0041-U-08 от 16.03.2022 година.

Корекцията е определена за нередност по т.11, б. "б" от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г., осъществена чрез допуснато нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП (в размер на 5%); както и нередност по т.10, б. "б" от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г., осъществена чрез допуснато нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП (в размер на 10%).

Първото нарушение, според органа е осъществено чрез въвеждане в Техническата спецификация на неясни и субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на Техническите им предложения; а второто нарушение е осъществено чрез въвеждане на ограничителни условия за допустимост на участниците касаещи чуждестранните експерти, заложени в изискванията за минимално съдържание на Техническото предложение.

Съдържанието на Техническата спецификация и на изискванията към Техническото предложение е в документацията по поръчката. По него страните не спорят и същото не следва да се пренася в текста на решението на касационната инстанция.

Страните също така не спорят, че процедурата по определяне на финансова корекция е протекла в следните срокове: На 05.05.2022 година на основание чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ е дадена възможност от РУО на общината да направи писмено възражение. Последното с 22/СЛУ-3354 е с дата 19.05.2022 година, но е получено в системата ИСУН на 23.05.2022 година, след изтичане на предоставения 14-дневен срок за възражения.

Въз основа на тези фактически установявания съдът мотивира незаконосъобразност на административния акт поради допуснато съществено процесуално нарушение представляващо необсъждане на доводите във възраженията на общината и поради липса на правни основания, които да съответстват на направените фактически установявания.

Решението е правилно, при следните изводи от правна страна:

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган във валидна писмена форма.

Спорът пред касационната инстанция се състои в това: - 1. Какъв е срокът по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ? 2. Като не е обсъдил възраженията на бенефициера допуснал ли е РУО в случая съществено процесуално нарушение? 3. Съответства ли правната квалификация на твърдените нарушения на фактическите установявания от РУО?

1. Какъв е срокът по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ?

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства.

Практиката на ВАС е константна в насока, че срокът посочен в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е инструктивен и изтичането му не преклудира правото на възражение. В тази насока неправилен е изводът на РУО, че изтичането на срока по чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ прави недопустимо разглеждането на постъпилото след срока възражение на бенефициера.

1. Като не е обсъдил възраженията на бенефициера, допуснал ли е РУО съществено процесуално нарушение?

Тъй като липсва нормативно основание срокът по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ да бъде приет за преклузивен, изтичането му не преклудира задължението на РУО да обсъди възраженията на бенефициера в мотивите на административния акт, издаден след постъпването им. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Необсъждането на направените от бенефициера възражения в случая е в нарушение на чл. 73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, тъй като специалният закон изисква обсъждането им в мотивите на административния акт. В случая те са постъпили при органа след изтичане на срока по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, но преди произнасянето му с решение по чл. 73, ал.1 от същия нормативен акт, поради което и в съответствие с чл. 73, ал.3 от закона е следвало да бъдат обсъдени от административния орган.

1. Съответства ли правната квалификация на твърдените нарушения на фактическите установявания от РУО?

Първото твърдение на РУО е за въвеждане в техническата спецификация на неясни и субективни условия за допустимост на участниците чрез заложените минимални изисквания към Техническото предложение:

За да обоснове фактически този си извод, РУО е посочил, че в Техническата спецификация, раздел V, е поставено изискване към Техническото предложение на участниците, което следва да има минимално съдържание в няколко пункта: 1.Предложение за начин на изпълнение на дейностите .; 2.Предложение за изпълнение на дейностите във връзка с нормативните изисквания затова ..; 3. Механизъм за отчитане и оценяване на напредъка в изпълнението ; 4. Мерки и механизми за осигуряване на успешна и качествена комуникация .; 5. Система за управление на риска и осигуряване на качеството.

Изписвайки всяка от точките по така заложеното минимално съдържание, РУО твърди да са неясни следните изисквания:

-не било ясно кои подходи, инструменти и методи възложителят щял да отчете като относими;

-не било дефинирано ясно какво представлява дейност за възложителя;

-нямало яснота кои са всички приложими нормативни актове;

-нямало яснота какво възложителят възприема под ефективен механизъм и реални резултати;

-нямало и яснота кои механизми възложителят би счел за успешни и качествени при осъществяване на комуникация.

Въз основа на така твърдяната неяснота РУО твърди нарушение на чл.2, ал.2 ЗОП, представляващо нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Според касационната инстанция, пренасянето на минималните изисквания към Техническото предложение от документацията в текста на административния акт с твърдение за неяснота на използвани понятия, не означава фактическа обосновка на административния акт. Нито механичното отнасяне на твърдяната неяснота към разпоредбата на чл. 2, ал.2 ЗОП означава правно квалифициране на твърдяното нарушение.

В конкретната хипотеза няма каквото и да било твърдение на РУО, че въведените минимални изисквания към Техническото предложение на участниците не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Такъв анализ не е и извършван от страна на РУО. Твърдението за неяснота от друга страна е бланкетно. Липсва анализ дали твърдените като неясни понятия не са използвани в рамките на значението им в общоупотребимия български език, дали не им е дадена дефиниция в рамките на конкретната процедура, както и дали не са дефинирани в друга част от документацията.

На следващо място, правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на съответстваща правна квалификация на твърдените фактически установявания, която да обоснове извод за осъществено нарушение на императивни правила за поведение въведени чрез ЗОП.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на последната разпоредба като нарушена не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за неясни и субективни условия за допустимост на участниците по отношение на изготвянето на техническите им предложения, заложени в Техническата спецификация, тъй като тази разпоредба не съдържа каквито и да било изисквания нито конкретно към Техническата спецификация, нито към Техническото предложение на участниците.

Относима разпоредба към Техническата спецификация е разпоредбата на чл. 49 ЗОП, но същата не е посочена като нарушена от РУО и съставомерността не е оценявана съобразно тази разпоредба.

Разпоредбата на чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП въвежда изисквания към съдържанието на Техническото предложение като част от офертата на участника, но и тя не е анализирана от РУО.

От друга страна, основателно е възражението на бенефициера, че преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към изискванията за изпълнение на Техническата спецификация/изискванията за допустимост на Техническото предложение винаги е на база на конкретен анализ във връзка с предмета на поръчката. Такъв анализ за преценка яснотата на въведените изисквания не е направен, а изводът за неяснота е шаблонен.

В заключение, касационната инстанция посочва, че преценката за осъществено нарушение на законовите изисквания към Техническото предложение винаги е на базата на конкретен анализ на поставените изисквания в контекста на предмета на поръчката. Законодателят е поставил конкретни изисквания както към съдържанието на Техническото предложение, така и към това на Техническата спецификация. Фактът, че нарушението на всяко едно от тези изисквания по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки заложени в чл.2, ал.2 ЗОП не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение. Конкретиката на акта предопределя и конкретен обективен контрол за законосъобразност, осъществяван от съда. Липсата на конкретика води до неефективност на съдебния контрол. Съдът като арбитър в процеса не следва да извършва сочения анализ вместо РУО, тъй като не съдът определя финансови корекции. Липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция.

Второто твърдение на РУО е за нарушение, осъществено чрез въвеждане на ограничителни условия за допустимост на участниците касаещи чуждестранните експерти, заложени в изискванията за минимално съдържание на Техническото предложение.

Според РУО бенефициерът е въвел условие, според което, даден участник ползващ чуждестранни експерти или лица придобили образование извън територията на РБългария следва да представи призната професионална квалификация още на етап проверка на допустимостта и без да е налице възможност за еквивалентна такава. Сочената констатация е квалифицирана като нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Касационната инстанция прави извод за вътрешна противоречивост на констатацията: На първо място, изискването е в техническата спецификация, като проверката за осъществяването му не е на етап допустимост за съответствие с критериите за подбор. Цитираната в Забележката Директива 2005/26/ЕО говори за етап на изпълнение, а не за етап на кандидатстване. На следващо място, изрично в посочената Забележка се прави уговорка, че се признава професионална квалификация придобита в други държави-членки и в трети държави, което категорично обосновава извод за зачитане на еквивалентни документи за сочената квалификация.

И в тази част на изложението са относими изводите за правната квалификация на нарушението:

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на правна обосновка на административния акт в частта за така твърдяното нарушение. Пренасянето на част от изискванията досежно експертите към Техническото предложение от документацията в текста на административния акт и механичното отнасяне на извода за порочен етап на изискването досежно чуждестранните експерти към разпоредбата на чл. 2, ал.2 ЗОП не означава правно квалифициране на твърдяното нарушение.

В конкретната хипотеза няма каквото и да било твърдение на РУО, че въведените изисквания към Техническото предложение на участниците в частта за чуждестранните експерти не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Такъв анализ не е и извършван от страна на РУО. Твърдението за липса на възможност за еквивалент и въведена тежест чрез задаване на различен етап на изискването (към подаване на техническото предложение) е бланкетно. Изводът противоречи на съдържанието на поставената Забележка.

Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП регламентира общата забрана, че при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Посочването на последната разпоредба като нарушена разпоредба не е достатъчно, за да се обоснове правен извод за въвеждане на ограничителни условия за допустимост на участниците касаещи чуждестранните експерти, заложени в изискванията за минимално съдържание на Техническото предложение.

Относима разпоредба към Техническата спецификация е разпоредбата на чл. 49 ЗОП, но същата не е посочена като нарушена от РУО и съставомерността не е оценявана съобразно тази разпоредба.

Разпоредбата на чл. 39, ал.3, т.1 от ППЗОП въвежда изисквания към съдържанието на Техническото предложение като част от офертата на участника. Но и тази разпоредба не е анализирана от РУО.

Законодателят е поставил конкретни изисквания както към съдържанието на Техническото предложение, така и към това на Техническата спецификация. Фактът, че нарушението на всяко едно от тези изисквания по принцип води до нарушение на принципите за осъществяване на обществените поръчки заложени в чл.2, ал.2 ЗОП не освобождава органа от необходимостта да конкретизира всяко нарушение. Липсата на доказано нарушение, елемент от фактическия състав на нередността предпоставя липса на нередност, за която да се определи финансова корекция и в частта по точка втора от административния акт.

Сочените по-горе пороци на административния акт обосновават правилния извод на пъроинстанционния съд за неговата отмяна.

Решението следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски по делото в размер на 4200 лева по представен списък.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от Административнопроцесуалния кодекс съставът на Върховния административен съд