Решение № 11509 от 13.12.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Началника на 01 сектор към ООДЦ-СДВР, чрез процесуален представител главен юрисконсулт Д. Иванова, срещу решение 5361/26.08.2022 г., постановено по адм. дело 7822/2022 г. на Административен съд София град. С него по жалба на Х. Рахман, гражданин на Афганистан е отменена заповед 5392з-ПАМ 1617/07.08.2022 г. на Началника на 01 сектор при ООДЦ-СДВР, с която му е наложена ПАМ Принудително настаняване в СДВНЧ за срок от не повече от 6 месеца във връзка с изпълнението на Заповед рег. 5392р-1983 от 06.08.2022 г. за връщане до страната по произход, постановено е прекратяване на фактическото задържане на лицето и незабавното му освобождаване от СДВНЧ, материалите по делото са изпратени на административния орган за преценка за вземане на алтернативна мярка и е оставено без разглеждане като недопустимо искането на жалбоподателя за допускане на предварително изпълнение на решението. Твърди неправилност на решението поради нарушение на материалния закон - касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни доводи в касационната жалба. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяването на ново по съществото на спора, с което жалбата срещу заповедта за принудително настаняване да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Х. Рахман в съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адвокат Т. Илиев, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение като взе предвид разпоредбите на чл. 218 и сл. от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е основателна, но по следните съображения: Предмет на контрол пред първата инстанция е била заповед 5392 ПАМ-1617 от 06.08.2022 г. на Началник на 01 сектор към ООДЦ-СДВР, с която на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 от Закона за чужденците в Република България /ЗЧРБ/ Х. Рахман, гражданин на Афганистан, е настанен принудително в СДВНЧ при Дирекция "Миграция" - МВР за срок не повече от 6 /шест/ месеца от датата на фактическото настаняване във връзка с изпълнението на заповед 5392 ПАМ-1616 също от 06.08.2022 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ връщане до страна на произход. С обжалваното решение съдът е отменил като незаконосъобразна заповедта, като е приел, че не е съобразена с материалния закон. В подкрепа на този си извод е изложил мотиви, че не е изследван в достатъчна степен въпроса дали могат да се приложат алтернативни мерки. Посочил е, че събраните нови доказателства и сочените нови обстоятелства изключват наличието на "опасност от укриване", поради което били налице материалноправните предпоставки за настаняване. Обвързал е тези изводи с разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16 декември 2008 година относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни /Директива 2008/115/ЕО/. Приел е, че с оглед характера и предназначението на принудителното настаняване в СДВНЧ, мярката следва да се налага само тогава, когато не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки и са налице конкретни данни за реална опасност лицето да осуети изпълнението на ПАМ. Освен това, съдът, като е анализирал представената от процесуалния представител на чужденеца Нота на Афганистанското посолство в Република България, както и разпоредбата на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО, е приел, че не е налице обективна възможност наложената ПАМ да се изпълни поради техническите проблеми с издаването на необходимите документи за пътуване. По тези съображения съдът е счел, че жалбата е основателна, но доколкото за първи път в съдебно заседание се представят доказателства за наличието на обстоятелства за вземане на алтернативна мярка, по това искане следва да се произнесе административният орган. Решението е неправилно. Налице е необоснованост поради противоречие в мотивите му. Оспорената пред първата инстанция заповед е издадена на основание чл. 44, ал. 6, ал. 8 и ал. 10 от ЗЧРБ. Съгласно чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ, в случаите, когато чужденецът, на когото е наложена принудителна административна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 и 3, възпрепятства изпълнението на заповедта или е налице опасност от укриване, органът, издал заповедта може да издаде заповед за принудително настаняване на чужденеца в специален дом за временно настаняване на чужденци с цел организиране на връщането или експулсирането, като принудително настаняване се разпорежда и в случаите, когато чужденецът не изпълнява условията на наложените по ал. 5 обезпечителни мерки. С разпоредбата на чл. 15, § 1 от Директива 2008/115/ЕО са регламентирани две хипотези, в които е допустимо задържане и то, ако в конкретния случай не могат да се приложат ефективно други достатъчни, но по-леки принудителни мерки, а именно: когато е налице опасност от укриване или когато засегнатият гражданин на трета страна избягва или възпрепятства подготовката на връщането или процеса по извеждането. Мярката по чл. 44, ал. 6 от ЗЧРБ има обезпечителен характер. Същата следва да обезпечи изпълнението на предходна мярка по чл. 39а, ал. 1, т. 2 от ЗЧРБ, но към нея административният орган следва да пристъпи едва след като е изчерпал възможността да приложи обезпечителните мерки по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ. В настоящия случай макар фактическите констатации, направени от органа, да обосновават извод, че е налице реална опасност чужденеца да се укрие (по смисъла на § 1, т. 4в от ДР на ЗЧРБ) и по този начин да бъде осуетено изпълнението на приложената по отношение на него ПАМ, по делото са били събрани доказателства за наличието на основания за прилагане на алтернативни мерки по отношение на чуждия гражданин. Тези доказателства е следвало да бъдат преценени от първата инстанция, която е такава по същество на спора и да направи извод дали същите са относими към налагането на по-лека мярка. Налице е вътрешно противоречие на мотивите на постановеното решение във връзка с приемане на новопредставените доказателства. Съдът не е формирал извод какви са последиците от приемането им и кои факти приема за установени въз основа на тях. По делото са налице данни, че чужденецът има съпруга в страната, а с оглед представената декларация по чл. 72, ал. 5 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България и показанията на разпитаната свидетелка че има осигурено жилище и издръжка в гр. София. Съгласно нормата на чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ, когато съществуват пречки чужденецът да напусне незабавно страната или да влезе в друга страна и няма насрочени действия за предстоящото му извеждане, органът, издал заповедта за налагане на принудителната административна мярка, или директорът на дирекция "Миграция" след преценка на индивидуалните обстоятелства и на опасността от укриване или на осуетяване на връщането по друг начин разпореждат със заповед по ред, определен с правилника за прилагане на закона, изпълнението заедно или поотделно на някоя от следните обезпечителни мерки: 1. чужденецът се задължава да се явява ежеседмично в териториалната структура на Министерството на вътрешните работи по местопребиваването си; 2. чужденецът внася лично или чрез трето лице парична гаранция в срок и в размер, определени с правилника за прилагане на закона; 3. чужденецът предава във временен залог валиден паспорт или друг документ за пътуване в чужбина, който получава обратно при изпълнение на връщането или експулсирането. При тези данни, съдът, вместо да посочи дали приема за установени изложените факти, се е задоволил да отбележи, че не е достатъчно изследван въпроса дали могат да се приложат алтернативни мерки. Не е обсъдил дали представената нотариално заверена декларация сочи на възможност чужденецът да внесе парична гаранция, съответно да се приложи обезпечителната мярка по чл. 44, ал. 5, т. 2 от ЗЧРБ. Не е изложил дали от приобщеното по делото писмо /нота/ 165/18.10.2021 г. от посолството на Афганистан до дирекция Миграция в Министерството на вътрешните работи и дирекция Консулски отношения в Министерството на външните работи се установява, че съществуват и пречки лицето да влезе в страната си по произход. Според информацията в нотата се преустановява за неопределен срок от време издаването на пасавани на афганистански граждани. Административният съд обосновано се е позовал на чл. 15, § 4 от Директива 2008/115/ЕО, която изисква принудителното настаняване да бъде прекратено, когато не съществува разумна възможност за извеждане по правни или други съображения или когато вече не съществуват условията на задържане по алинея 1. В съответствие с тези разпоредби на правото на Съюза, чл. 44, ал. 8, изр. последно от ЗЧРБ изрично постановява, че настаняването се прекратява, когато с оглед на конкретните обстоятелства по случая се установи, че вече не съществува разумна възможност по правни или технически причини за принудителното извеждане. Независимо от това обаче съдът е следвало да изложи дължимите мотиви дали счита, че трябва да бъде наложена алтернативна/обезпечителна мярка, при положение че е налице хипотезата на чл. 15, § 4 от Директивата. В случай че от направените фактически установявания е било изяснено коя мярка следва да се приложи, съдът е следвало да върне преписката на административния орган с конкретни указания в тази насока. Ако не са били налице необходимите данни, които да позволят на съдебния състав да обоснове прилагането на конкретна мярка, същият е следвало да върне преписката на административния орган за преценка коя от мерките да постанови. И на последно място ако съдът е счел, че от представените в съдебното производство нови доказателства не се установява от фактическа и правна страна наличието на основание за ефективно прилагане на по - лека принудителна мярка, то той е следвало да отхвърли жалбата срещу процесната заповед. Недопустимо е обаче първата инстанция, като инстанция по същество на спора, да изпрати преписката на органа за преценка на представените за първи път в съдебното производство доказателства във връзка с наличието на обстоятелства за вземане на алтернативна мярка. Извън изложеното, настоящата касационна инстанция намира за нужно да отбележи, че не намират правна опора доводите на процесуалния представител на ответника, че подадената от чуждия гражданин последваща молба за международна закрила от 16.09.2022 г. е абсолютно основание за освобождаване от СДВНЧ и съответно допълнителен аргумент, че обезпечителната мярка е лишена от правната си цел. Това е така, защото съгласно чл. 20, т. 2 от Наредба Iз-1201 от 1.06.2010 г. за реда за временно настаняване на чужденци в специалните домове за временно настаняване на чужденци и в техните звена и за организацията и дейността им, чужденецът се освобождава от СДВНЧ, когато е подадена молба за закрила по ЗУБ и не са налице основанията на чл. 44, ал. 12 ЗЧРБ. Предвид изложеното решението на административния съд следва да се отмени и делото да бъде върнато за ново разглеждане на друг състав, който да направи преценка на представените доказателства заедно с всички останали данни по делото отново и да направи извод за наличие или не на предпоставките за прилагане на обезпечителни мерки по чл. 44, ал. 5 от ЗЧРБ. Разноски за настоящата инстанция не се присъждат предвид налагащото се повторно разглеждане на спора по същество. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, четвърто отделение