Решение № 9452 от 10.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11030/2017 г.

Решение № 9452 от 10.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11030/2017 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР, срещу решение № 336/30.05.2017 г. по адм. дело № 649/2016 г. на Административен съд - Х., с което е отменена негова заповед УРИ № 3282з -3005/27.10.2016 г. Касаторът поддържа в касационната жалба чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу оспорената заповед, присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът по касационна жалба - Н. А. А., жив. в гр. С., чрез процесуалните си представители, в съдебно заседание и в писмени бележки, иска оставяне на решението в сила и присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея, както и в рамките на преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. За да се произнас по съществото й, настоящият съдебен състав, взе предвид следното: За да постанови обжалваното решение, АС - Х., е приел за установено, че с оспорената пред него заповед, издадена на основание чл. 204, т. 3, чл. 194, ал. 2, т. 1 и т. 2, чл. 197, ал. 1, т. 3 от ЗМВР, във връзка с чл. 199, ал. 1, т. 3, предл. 1-во и чл. 200, ал. 1, т. 11, предл. 1 - во и ал. 2 от ЗМВР във връзка чл. 197, ал. 3 на Н. А., заемаща длъжността младши разследващ полицай (ГПУ С.) в сектор "РДГП - Е." от отдел "Разследване" при Главна дирекция "Гранична полиция" - Е. е наложено дисциплинарно наказание "порицание" за срок от шест месеца, считано от датата на връчване на заповедта. Така определеното общо наказание е наложено за две описани в заповедта дисциплинарни нарушения. Според т. 1 от оспорената пред АС заповед на 31.04.2016 г. в качеството й на разследващ орган по БП 115/2016 г. по описа на ГПУ С. въпреки подписания на същата дата за протокол за личен обиск на лицето Х. А. М., Анастасова не е иззела и е оставила на съхрание в обвиняемия два броя мобилни телефони, с батерии и сим карти, подробно описани в заповедта, с което е нарушила чл. 2, т. 1 и 2 и чл. 12 от Вътрешните правила за условията и реда за съхранение в структурите на МВР на веществени доказателства, събрани по реда и условията на НПК, утвърдени със заповед 8121з-189/13.06.2014 г. на министъра на вътрешните работи. В заповедта е посочено, че деянието е дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 194, ал. 2, т. 1, предложение трето, алтернатива първа ЗМВР, за което на основание чл. 200, ал. 1, т. 11, предложение второ ЗМВР, се налага дисциплинарно наказание "порицание" за срок от 6 месеца до 1 г. В т. 2 от заповедта е посочено, че Анастасова на 21.05.2016 г. в качеството й на разследващ орган по БП 134/2016 г. по описа на ГПУ С. е проявила небрежност, като не е иззела притежавания от обвиняемия А. А. телефон марка "Нокиа" и не го е приобщила към бързото производство, с което е затруднила разследването и разкриването на обективната истина, като извършеното е дисциплинарно нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР - "небрежност в служебната дейност", за което на основание чл. 199, ал. 1, т. 3 ЗМВР се налага дисциплинарно наказание "писмено предупреждение" за срок от три месеца до шест месеца. АС е изложил мотиви, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган по чл. 204, т. 3 ЗМВР, при спазване на административнопроцесуалната разпоредбата на чл. 206, ал. 1 ЗМВР. Заповедта има изискуемите реквизити, като част от мотивите й се съдържат в справката, изготвена от дисциплинарно наказващия орган с гриф "поверително". Според АС дисциплинарнонаказващият орган е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 195, ал. 1 ЗМВР, като е издал оспорената заповед повече от два месеца след откриване на нарушението, което в случая е от 22.08.2016 г., видно от положените резолюции върху справката. АС е посочил, че заповедта е нарушил и разпоредбата на чл. 197, ал. 3 ЗМВР, защото преди да определи общо наказание за двете дисциплинарни нарушения, не е определил поотделно за всяко от тях дисциплинарно наказание. Освен цитираните две административно - процесуални нарушения, първоинстанционният съд е приел, че оспорената заповед е издадена и в нарушение на материалния закон, като е изложил доводи, че по отношение на първото описано в заповедта като нарушение деяние, е установено, че не е извършено от жалбоподателката. Видно от събраните по делото на 30.04.2016 г. двата описани в заповедта телефона са били предадени от Мохамед на Анастасова в качеството й на разследващ полицай с протокол за доброволно предаване. Съхранението на тези веществени доказателства, видно от показанията на разпитаните свидетели - оперативни работници, се е извършило първоначално в касата на следствения арест - до изтичане на 24 - часовото и 72 - часовото задържане, като в нито един момент не се доказва да са били върнати на обвиняемия Мохамед. Допълнително е посочено, че дисциплинарнонаказващият орган не е представил доказателства за запознаването на Анастасова с правилата, утвърдени със заповед 8121з-189/13.06.2014 г. на министъра на вътрешните работи, поради което и не може да й се търси дисциплинарна отговорност за неспазването им. Деянието по т. 2 от заповедта, не може според АС да бъде квалифицирано като нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР, както е посочено в заповедта. АС е посочил, че извършеното от разследващия следовател не представлява нарушение на ЗМВР, издадените въз основа на него подзаконови нормативни актове, нито на заповеди и разпореждания на министъра на вътрешните работи, заместник - министрите, главния секретар на МВР и преките ръководители. Настоящият съдебен състав не споделя всички изложени от АС мотиви, но като краен резултат решението е правилно. Изводът на първоинстанционния съд за неспазване на двумесечния преклузивен срок не е съобразен с доказателствата за ползван отпуск от Анастасова. Видно от приложените в т. 1 на първоинстанционното производства доказателства / л. 28 - л. 30/ Анастасова е ползвала платен годишен отпуск от 17.08.2016 г. до 10.09.2016 г., на 14.09.2016 г., и отпуск по болест от 17.10.2016 г. до 26.10.2016 г. Предвид изложеното и с оглед разпоредбата на чл. 195, ал. 3 ЗМВР, според която сроковете по чл. 195, ал. 1 и ал. 2 не текат, когато държавният служител е в законоустановен отпуск, то двумесечният преклузивен срок с правилно определено начало на 22.08.2016 г. не е бил изтекъл към датата на издаване на оспорената заповед - 27.10.2016 г. Правилна е констатацията, че няма определено дисциплинарно наказание за всяко от двете нарушения, а само е посочено какъв вид наказание се предвижда за всяко и каква е долната и горната граница за размера му, което представлява нарушение на изискването на чл. 197, ал. 3 ЗМВР за определяне на наказание за всяко от нарушенията, преди да се пристъпи към определяне на общо наказание в съответствие с правилата, посочени в същия законово текст. Правилен е изводът на АС за липса на доказателства, че жалбоподателката е извършила деянието по т. 1 от заповедта. Обосновани и в съответствие с доказателствата по делото са изводите за доброволното предаване от Мохамед на Атанасова на двата телефона на 30.04.2016 г. Видно от показанията на разпитаните в съдебното производство свидетели - полицейските служители Христов, Вълков, Тенев двата телефона до изтичане на 24 - часовото и последвалото 72 - часово задържане са били в касата на следствения арест, след което на 03.05.2016 г. полицейски служител ги е получил с разписката на л. 335 от т. 1 от служител в следствения арест. Не се доказва през този период или по- късно същите да са били във владение на обвиняемия Мохамед. Този извод на съда кореспондира и с докладна записка от 26.05.2016 г. /л. 581 от том. 2/ за оглед на процесните телефони, според който последните входящи и изходящи повиквания са на "Самсунга" са на 30.04.2016 г., липсват по - късни повиквания и съобщения, а другият телефон е с код за достъп и експертът не е достигнал до менюто. По отношение на деянието по т. 2, което се установява от материалите по бързото производство и заради което разследващият полицай Анастасова е отстранена от разследването с прокурорско постановление от 25.05.2016 г./ л. 776 от т. 1/, същото неправилно е квалифицирано като нарушение по чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР в оспорената заповед, тъй като разпоредбите относно процесуално - следствените действия, извършване от разследващите полицаи, се съдържат в НПК и в частност в чл. 203 НПК, а разпоредбата на чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР не съдържа хипотеза за нарушена норма от НПК, респективно неизпълнено служебно задължение, произтичащо от НПК или от длъжностната характеристика на младши разследващия полицай. Не на последно място, дори и да се приеме, че квалификацията "небрежност в служебната дейност" по смисъла на чл. 199, ал. 1, т. 3 от ЗМВР е достатъчно ясна и без връзка с някой от другите текстове на чл. 194 ЗМВР / извън неправилно посочения на чл. 194, ал. 2, т. 1 ЗМВР/, и извършеното от Анастасова попада в тази хипотеза, то за това дисциплинарно нарушение няма определено наказание от вида и в размерите по чл. 199, ал. 1, т. 3 ЗМВР, а общото наказание е по - тежко по вид от предвиденото от чл. 199, ал. 1, т. 3 ЗМВР, поради което заповедта като краен резултат правилно е отменена като материалноправно незаканосъобразно и в частта й по т. 2. Предвид изложеното решението е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на делото няма възможност за присъждане на претендираното от касатора юрисконсултско възнаграждение. На ответника по касационна жалба следва да се присъдят направените за касационното производство разноски в размер на 500 / петстотин/ лв. заплатено адвокатско възнаграждение за един адвокат по договор за правна помощ от 14.03.2018 г., посочени и в списъка за разноските на л. 21, което предвид фактическата и правна сложност на делото не е прекомерно. Непосоченото в списъка за разноските, заплатено на другия адвокат на касаторката, адвокатско възнаграждение от 700 лева, не следва да се присъжда, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 АПК, според която се дължи възнаграждението за един адвокат, ако жалбоподателят е имал такъв, при благоприятен за него изход на делото. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,