Решение № 608 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5887/2015 г.

Решение № 608 от 19.01.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5887/2015 г., II о., докладчик съдията Джузепе Роджери Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК и чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по касационна жалба на С. И. Г. чрез процесуалния му представител, срещу Решение № 628 от 25.03.2015 г. по адм. д. № 2045/2014 г. по описа на Административен съд - Пловдив, 9-ти с-в, с което жалбата на лицето срещу РА № 261400058/28.03.2014 г. и РА за поправка № 1411790/14.04.2014 г. на ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден и изменен с Решение № 577/16.06.2014 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. Пловдив, е оставена без уважение. Касаторът твърди, че решението е неправилно като постановено при нарушение на материалния закон, като са допуснати и съществени нарушения на процесуалните правила и липса на мотиви защо съдът приема, че РА е издаден от компетентен орган. Изразява становище, че неправилно е приложена разпоредбата на § 35 от ПЗР на ДОПК. Иска да бъде отменено обжалваното решение по подробни съображения, изложени в касационната жалба. Ответната страна - Директорът на Д "ОДОП" - Пловдив не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Второ отделение намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима и основателна. Съдът приема за установено, че РА не е нищожен, но липсват мотиви за това. Органите по приходите неправилно са приложили § 35 от ПЗР на ДОПК и РА е издаден от некомпетентен за това орган, определен съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 от ДОПК след изменението й. Заповед № 1205386/9.11.2012 г. слага началото на ревизията. Сега оспореният РА е издаден при повторно провеждане на ревизионно производство във връзка с Решение № 984/18.09.2013 г. на директора на дирекция "ОДОП" - Пловдив. РА е нищожен поради неспазване на разпоредбите на § 35 от ПЗР на ДОПК - в сила от 1.01.2013 г. и приложимата разпоредба на чл. 119, ал. 2 от ДОПК. След изменението на чл. 119, ал. 2 от ДОПК ревизионните актове се издават съвместно от органа, възложил ревизията и ръководителя на ревизията. Съгласно § 35 от ПЗР на ДОПК, този ред не се прилага по отношение на висящи ревизионни производства - такива, които вече са започнали. Висящите производства се довършват по стария ред - този по чл. 119, ал. 2 в сила до 31.12.2012 г., който предвиждаше издаването на РА да се извършва от орган, определен с нарочна заповед за определяне на компетентен орган (ЗОКО), издадена от органа, който е възложил ревизията. РА предмет на спора е издаден във връзка с ревизионно производство, започнало през 2012 г. и към датата на изменението на чл. 119, ал. 2 от ДОПК е било висящо. Обстоятелството, че настоящата ревизия е повторна, е видно изрично от констатациите в самия РА и е възприето и от съда в обжалваното сега решение. Въпреки това и в явно противоречие с чл. 119, ал. 2 от ДОПК РА е съставен съвместно от органа, възложил ревизията и ръководителя на ревизията, без да е издадена заповед за определяне на компетентен орган за издаване на ревизионния акт. Ревизионният акт в случая е следвало да бъде издаден от орган по приходите, определен с нарочна заповед за определяне на компетентен орган /ЗОКО/, издадена от органа, който е възложил ревизията. Т.е. органът, който в настоящия случай е възложил ревизията, е следвало да издаде ЗОКО, с която да определи органа, който да издаде ревизионния акт. Този орган обаче не е притежавал компетентност за издаване на ревизионния акт. В конкретния случай липсва заповед за определяне на компетентен орган. Липсата на компетентност е особено съществен порок на административния акт, който винаги води до нищожност, тъй като прави невъзможно и недопустимо оставането на административния акт в правната действителност. Практиката на Върховния административен съд е категорична, че при административния контрол, при който решаващият орган упражнява правомощието по чл. 155, ал. 4 от ДОПК, след отмяната на първоначално издадения ревизионен акт не започва нова ревизия, а се възстановява висящността на производството по издаване на ревизионен акт, започнало с първоначално издадената заповед за възлагане на ревизия. Според константната практика на ВАС, не може да има никакъв спор, че в тези случаи е налице единно ревизионно производство, както и че заповедта за възлагане на новата ревизия, издадена след отмяната на първоначално издадения акт, не променя факта, че производството е висящо. В този смисъл са множество решения на ВАС /списъкът не е изчерпателен/: Решение № 2417 от 19.02.2014 г. по адм. д. № 8322/2013 г., VIII отд. на ВАС; Решение № 4742 от 7.04.2014 г. по адм. д. № 10667/2013 г., I отд. на ВАС; Решение № 9199 от 2.07.2014 г. по адм. д. № 15238/2013 г., I отд. на ВАС; Решение № 9206 от 2.07.2014 г. по адм. д. № 15526/2013 г., I отд. на ВАС; Решение № 11186 от 31.07.2013 г. по адм. д. № 262/2013 г., I отд. на ВАС; Решение № 2704 от 26.02.2013 г. по адм. д. № 8387/2012 г., VIII отд. на ВАС. По прилагането на § 35 от ПЗР на ДОПК също е налице вече трайна, еднаква и непротиворечива практика на ВАС - примерно: Решение № 6374/1.06.15 г., II-ро отд.; решение № 8281/6.07.2015 г., II-ро отд.; решение № 7907/29.06.2015 г., II-ро отд.; решение № 7167/16.06.2015 г., II-ро отд.; решение № 5712/19.05.2015 г., VIII-мо отд.; Решение № 5521/14.05.2015 г. по адм. д. № 8556/14 г., I-во отд.; решение № 5525/14.05.2015 г. по адм. д. № 11439/14 г., I-во отд.; решение № 5510/14.05.2015 г. по адм. д. № 2265/2015 г., I-во отд.; решение № 5435/13.05.2015 г., II-ро отд. С оглед изхода на спора Дирекция "ОДОП" - Пловдив при ТД на НАП следва да заплати на касатора направените в производството разноски, както следва: пред Административен съд - Пловдив -1 865 лв. по представения списък /л. 1954 от делото/ и пред настоящата инстанция - 505 лв. /500 лв. възнаграждение за адвокат и 5 лв. - държавна такса/. Водим от горното, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховен административен съд, Второ отделение