Решение № 7196 от 18.7.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба подадена от кмета на район Красно село- Столична община, чрез адв. Семерджиев против Решение 260/07.04.2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията / КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-109/2022 г., с което е отменено като незаконосъобразно Решение F194742/04.02.2022 г. на кмета на район Красно село- Столична община за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и детската кухня на територията на район Красно село, Столична община, по 5 (пет) обособени позиции. В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че визираните от КЗК нарушения не са налице, както и че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а при условия на евентуалност да бъде върната преписката на КЗК за ново произнасяне. Претендирани са разноски съобразно представен списък на разноските. Ответникът "Мис Милк ЕООД чрез процесуален представител адв. Ковачева релевира доводи за неоснователност на касационната жалба. Претендирани са разноски с приложени доказателства за размера им. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение F194742/04.02.2022 г. е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и детската кухня на територията на район "Красно село, Столична община, по обособени позиции. Решението за откриване и обявлението са публикувани в Централизираната автоматизирана информационна система "Електронни обществени поръчки" (ЦАИС ЕОП) на 09.02.2022 г. С решението са одобрени обявлението за оповестяване на откриването на процедурата и документацията. Решението за откриване е обжалвано от Мис милк ЕООД пред КЗК с конкретни доводи за нарушения но ЗОП. В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е основателна, за което обстоятелствено се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите в производството пред КЗК. В тази връзка от КЗК е установено, че e налице нарушение на чл. 21, ал. 4 ЗОП, изразяващо се в пропуск на възложителя да включи в прогнозната стойност на всяка една от петте обособени позиции стойността на заложеното в поръчката подновяване. В т. II. 1.5 от обявлението за обществена поръчка е посочена прогнозна стойност на поръчката в размер на 2 641 083,49 лв. В част I, т. 4 от документацията за участие е посочено, че в размера на прогнозната стойност на поръчката е включено подновяване на договора/договорите за срок до шест месеца, като прогнозна стойност на подновяването е в размер на 528 216,70 лв. Както правилно отчита КЗК съгласно раздел 11.1.6. от обявлението участниците имат право да подават оферти за една или повече обособени позиции, от което следва, че е напълно възможно за изпълнител на отделните обособени позиции да бъдат избрани различни участници. Поради липса на посочена стойност на подновяването на всяка една от позициите на практика нито при подаване на оферта, нито при възлагане на поръчката, участник може да определи стойността и обема на предвиденото от възложителя подновяване. Налице е нарушение на чл. 21, ал. 4 ЗОП, който предвижда, че когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции, В настоящия случай сборът от стойностите на всички позиции е 2 112 866,79 лв., а прогнозната стойност на поръчката - 2 641 083.49 лв. Съгласно чл. 6, ал. 2 ППЗОП в случай че се предвиждат подновявания, те се включват в прогнозната стойност на поръчката, която възложителят задължително посочва в обявлението или в обявата, а в приложимите случаи - в решението за откриване на процедурата, съответно в поканата до определени лица. В съответния документ възложителят описва подновяванията, а при възможност посочва обем, стойност, както и прогнозен график за тяхното възлагане. Цитираната разпоредба визира включване на стойността на подновяването в прогнозната стойност на поръчката, но безспорно при обществена поръчка, разделена на обособени позиции, и при планирано подновяване за всички позиции, възложителят следва да включи стойността на подновяването по всяка от обособените позиции в прогнозната стойност на съответната позиция. Аргумент в тази насока е и чл. 6, ал. 1 ППЗОП, който предвижда, че подновяванията по чл. 21, ал. 1 от 3ОП включват периодично повтарящи се дейности при обстоятелства, посочени в договора, без да се налага неговото изменение. Както правилно отчита и КЗК в обжалваното решение, доколкото всяка една от обособените позиции е предмет на възлагане с отделен договор за обществена поръчка, то стойността на предвиденото подновяване следва да бъде включено не само в общата рогнозна стойност на поръчката, но и при определяне на прогнозната стойност по различните обособени позиции. В тази връзка следва да се отбележи, че дори при възлагане на повече от една обособена позиция на един участник, ще бъдат сключени отделни договори по отделните позиции. В този смисъл договорът визиран в чл. 6, ал. 1 ППЗОП и в раздел II.2.7 от обявлението за отделните позиции е договорът, с който ще се възложи конкретната позиция. Налице е и друг порок в документацията за откриване на обществената поръчка, представляващ наличие на неяснота относно начина на изготвяне на ценовото предложение на участниците в процедурата. Съобразно раздел I, т. 4 от документацията за участие предлаганите единични цени следва да бъдат съобразени с единичните цени, обявени в бюлетина на САПИ ЕООД за област София, валиден към датата на откриване, на обществената поръчка, като участниците оферират единични цени за всеки артикул, които са в границите от -(минус) 5% до + (плюс) 5%. Заложено е, че участник, който не е посочил цена и процент отстъпка или надценка за всички артикули или е предложил единични цени и процент отстъпка или надценка извън посочените граници на съответния артикул, обявена в бюлетина на САПИ ЕООД за област София към датата на откриване на поръчката, се отстранява от процедурата. От изложеното следва, че участниците е поставено изискване да съобразят оферираните от тях цени с бюлетина на САПИ ЕООД за област София, валиден към датата на откриване на обществената поръчка, а именно към м. февруари 2022 г. В същото време, като част от документацията за участие е приложен бюлетин на САПИ с изх. 2772/29.11.2021 г. за осреднени цени на едро за продукти първо и екстра качество към 15.11.2021 г. От така заложените изисквания не става ясно ценовите предложения към кой момент следва да бъдат съобразени към 15.11.2021 г. или към момента на откриване на процедурата- 09.02.2022 г. С оглед предвидената санкция от отстраняването от участие в процедурата при несъобразяване на предложението с релевантния бюлетин, визираното противоречие съставлява съществен порок в документацията, тъй като препятства възможността на участниците да изготвят своите предложение в съответствие с поставените изисквания и създава предпоставки за тяхното неравноправно третиране. Правилни са направените изводи от КЗК, че участниците са поставени в невъзможност да изготвят ценовите си оферти, поради неяснота дали следва да ги съобразят с представения от възложителя бюлетин с цени валидни към 15.11.2021 г. или да възложат на САПИ ЕООД изготвянето на нов бюлетин, валиден към 09.02.2022 г. това е период от три месеца, който е съществен предвид динамичните промени в цените на хранителни продукти поради което несъстоятелни са наведените в касационната жалба оплаквания, че разминаването на двете дати е изключително малко време. В останалата част настоящата съдебна инстанция не споделя изложените от КЗК мотиви. По отношение на изложеното от КЗК , че е налице неяснота касаеща критерия за подбор годност за упражняване на професионална дейност по раздел III. 1.1. от обявлението, в частта по обособени позиции 4 и 5 . В случая, изводите направени от КЗК са неправилни, тъй като изброените от страна на възложителя групи храни в условията за участие от обявлението на поръчката не са точно определени, напротив изброяването завършва с: и други съгласно параграф 1, т. 4 от Допълнителните разпоредби на Закона за храните, което не ограничава посочването им само до тези конкретно изброени в обявлението по конкретната позиция, поради което не може да бъде споделен извода на Комисията, че възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с обект, регистриран по смисъла на чл. 23 ЗХ за производство или търговия с хранителни продукти само за част от артикулите, обект на доставка по съответната обособена позиция, а за останалата липсва подобно изискване. Не се споделят мотивите на КЗК за незаконосъобразност на постановеното изискване от страна на възложителя спрямо участващите в процедурата по обособени позиции 1; 2 и 3 - участникът да разполага с минимум един брой транспортно средство регистрирано в ОДБХ по реда на чл. 50 и сл. от ЗХ, като за доказване на регистрацията следва да се представи заповедта по чл. 55, ал. 8 от ЗХ. Условието е въведено във връзка с чл. 51 ЗХ, който гласи, че регистрацията се удостоверява посредством стикер, а възложителят няма как да извърши проверка на поставените на транспортните средства стикери, поради което поставеното изискване не е в нарушение на чл. 67, ал. 8 ЗОП, чието съдържание сочи, че не се дава възможност на възложителите да изискват документи до които имат достъп по служебен път. Не намират основание и изводите на КЗК, че след като възложителя не е приложил писмените мотиви по чл. 231, ал. 5 ЗОП в електронното досие ЦАИС ЕОП, същият е нарушил съществено принципа за публичност и прозрачност съгласно Закона за обществените поръчки. Действително възложителят е въвел изменение в стандартизирания образец на договор за доставка на храни и по-конкретно по отношение на чл. 5.4 и чл. 11.1.1 от образеца. На основание чл. 231, ал. 4 от ЗОП, възложителите са длъжни да прилагат стандартизирани изисквания и документи по ал. 3- такива, одобрени от министъра на финансите и от министъра, отговорен за съответния ресор. Съгласно чл. 231, ал. 5 ЗОП, обаче, възложителите могат да не прилагат стандартизираните изисквания и документи по ал .3 изцяло или частично, когато това произтича от естеството на поръчката, но са длъжни да посочат писмени мотиви във връзка с това, които се прилагат в досието на поръчката, а в случая видно и от приложената по делото преписка, такива мотиви са налични по досието на поръчката. Предвид наличието на установените по-горе основания за отмяна на атакуваното от Мис милк ЕООД Решение F194742/04.02.2022 г. на кмета на район Красно село- Столична община за откриване на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на хранителни продукти за нуждите на детските заведения и детската кухня на територията на район Красно село, Столична община, по 5 (пет) обособени позиции, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението следва да бъде оставено в сила по изложените по-горе мотиви. С оглед изхода на спора е основателна претенцията на ответника за разноски в настоящето производство, които съобразно чл. 143, ал. 3 АПК му се дължат от касатора в претендирания и установен общ размер от 2400 лева. С оглед действителната фактическа и правна сложност на делото, направеното от касатора възражение за тяхната прекомерност е неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първа от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделение