Решение № 3484 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5481/2019 г.

Решение № 3484 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5481/2019 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от началника на Общинска служба по земеделие – Кочериново, чрез процесуален представител юрисконсулт Д. Димитров, срещу решение № 69/20.03.2019 г., постановено по адм. дело № 298/2018 г. на Административен съд – Кюстендил, с което е отменен негов мълчалив отказ да се произнесе по искане вх. № ПО-24-259/11.05.2018 г., подадено от Р. Шопов за поправка на явна фактическа грешка и преписката е изпратена на началника на ОСЗ-Кочериново за извършване на поправката, в съответствие с указанията по тълкуване и прилагане на закона, дадени с решението. В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата срещу мълчаливия отказ на началника на ОСЗ-Кочериново. Ответникът – Р. Шопов, чрез процесуален представител адвокат Н. Стефанова, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава становище за основателност на касационната жалба. Излага мотиви за недопустимост, алтернативно за неправилност на решението на първоинстанционния съд. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в първоинстанционното производство и в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е основателна. Производството пред административния съд е било образувано по жалба на Р. Шопов против отказа на началника на Общинска служба по земеделие-Кочериново да се произнесе по негово искане вх. № ПО-24-259/11.05.2018 г. на основание чл. 62, ал. 2 от АПК във вр. чл. 26 от Правилника за прилагане на Закона за собствеността и ползването на земеделските земи (ППЗСПЗЗ) за поправка на допусната фактическа грешка при изработване на плана за земеразделяне, респективно плановете за възстановени земеделски земи в стари реални граници и картата на възстановената собственост. С решение № Б-660/12.07.1999 г. Поземлена комисия гр. Бобошево е възстановила правото на собственост на наследниците на С. Шопов в съществуващи стари реални граници, като в т. 11 е възстановена нива с площ от 3. 000 дка, девета категория, м. "Св. Богородица", имот 203015 по картата на землището, за което има издадена скица. С решение № Б-660/11.04.2002 г. Поземлената комисия признава правото на собственост на наследниците на С. Шопов, върху имот, находящ се в м. "Св. Богородица", представляващ нива с площ от 2. 450 дка. За изясняване на спора съдът е допуснал две съдебно-технически експертизи, които са приети без възражения от процесуалните представители на страните и са напълно кредитирани от съда. В заключенията е посочено, че е налице застъпване между имот № 1287 по КП от 1957 г., пренесен върху РП от 1990 г., с имоти № 203015, 203014, 203012, 203010 и 203011, като общата площ на застъпване е около 2490 кв. м., а само с имот № 203015 е около 1790 кв. м. Вещото лице е изготвило комбинирана скица, от която е установил, че една част от застъпването с имот № 203015 навлиза в улица, както и че е налице контактна зона, която се образува при обединяване на плановете между възстановените имоти по реда на ЗСПЗЗ и поземлени имоти в урбанизирана територия с констатирана явна грешка по смисъла на § 1, т. 9 от ДР на ЗКИР. В заключение експертът е посочил, че е налице явна фактическа грешка при отразяването на имот № 1287 по КВС и впоследствие в кадастралната карта и кадастралните регистри (КККР). С обжалваното решение е отменен отказът на началника на ОСЗ-Кочериново и е изпратена преписката на административния орган за произнасяне по направеното искане от Р. Шопов, съобразно задължителните указания по тълкуването и прилагането на закона, дадени в мотивите на решението. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че възстановеният имот е нанесен погрешно и е налице частично припокриване по КВС, КП, ПР и КККР, като началникът на ОСЗ е следвало след извършеното заснемане, изготвено по негова инициатива, да предприеме действия по отстраняването на допуснатата грешка, преди изготвянето и одобряването на КККР, одобрена със заповед № РД-18-274/31.01.2018 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър. Съдът е посочил, че грешката е констатирана преди одобряване на КККР и следва да бъде отстранена от началника на ОСЗ по предвидения в чл. 26 от ППЗСПЗЗ ред. Приел е, че мълчаливият отказ е постановен в нарушение на материалния закон и го е отменил, като е върнал преписката за отстраняване на грешката. Така постановеното решение е недопустимо по следните съображения: Мълчаливият отказ по чл. 58, ал. 1 от АПК е непроизнасяне в срок от страна на оправомощения административен орган по отправеното до него искане за издаване на административен акт с конкретно съдържание. Приравнявайки го по правна същност с изричния административен акт, този отказ следва да е постановен от компетентен орган. По делото не е спорно, че Р. Шопов е подал искане в ОСЗ-Кочериново за поправка на допусната фактическа грешка при изработване на плана за земеразделяне, респективно в плановете за възстановени земеделски земи в стари реални граници и картата на възстановената собственост на гр. Бобошево. С писмо от 26.06.2018 г. началникът на ОСЗ-Кочериново е уведомил Шопов, че отстраняването на допуснатата грешка е в компетентността на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, тъй като за землището на град Бобошево е одобрена КККР за неурбанизираната територия със заповед № РД-18-274/31.01.2018 г. на изпълнителния директор на АГКК. Съгласно разпоредбата на чл. 26, ал. 1 от ППЗСПЗЗ, на която се е позовал съдът, министърът на земеделието, храните и горите или упълномощено от него длъжностно лице, може да преработи влезлият в сила план за земеразделяне и одобрената карта на съществуващите или възстановими стари реални граници на земеделски земи при явна фактическа грешка. Съдът неправилно е счел, че тъй като грешката е констатирана преди одобряване на КККР, то началникът на ОСЗ-Кочериново е следвало да я отстрани по чл. 26, ал. 19 от ППЗСПЗЗ, според който редът по ал. 15-18 се прилага и когато явната фактическа грешка е установена при създаването на кадастралната карта и кадастралните регистри в случаите по § 6, ал. 8 и ал. 9 от ПЗР на ЗКИР. От тълкуването на разпоредбата на ал. 19 на чл. 26 от ППЗСПЗЗ е видно, че редът се прилага единствено, когато грешката е установена при създаването на КККР, а не и при тяхното поддържане. Със заповед № РД-18-274/31.01.2018 г. на изпълнителния директор на АГКК е одобрена КККР за неурбанизираната територия за землището на гр. Бобошево, която е обн., ДВ, бр. 18 от 27.02.2018 г., поради което в случая е приложим § 6, ал. 8 от ПЗР на ЗКИР, а именно когато при създаването и поддържането на КККР се установи явна фактическа грешка в данните свързани с прилагането на ЗСПЗЗ, тя се отстранява по реда на ЗКИР. В чл. 53б от ЗКИР е описан редът за отстраняване на такава грешка, като е посочен и компетентният за това орган. По делото е представена скица на поземлен имот с идентификатор 04532.203.15, с площ 2 999 кв. м., собственост на община Бобошево. Съгласно чл. 52, ал. 3 от Наредба № РД-02-20-5/15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, след приемане на данните от Министерството на земеделието и храните (понастоящем Министерство на земеделието, храните и горите), АГКК извършва повторен тест с компютърна програма, като за землищата, в които са установени груби грешки се връщат с протокол на МЗХГ за отстраняването им. По делото няма данни за такава процедура, но има заповед на изпълнителния директор на АГКК за одобряване на КККР за неурбанизираната територия в землището на гр. Бобошево, поради което и редът за отстраняване на допуснатата грешка е по ЗКИР. От друга страна, вещото лице е заключило, че е налице контактна зона, като редът за отстраняването й е описан в чл. 42 от Наредба № РД-02-20-5/2016 г., която е издадена на основание чл. 31 ЗКИР. Анализът на посочените норми води до еднозначния извод, че компетентен да отстрани допуснатата явна фактическа грешка е Агенцията по геодезия, картография и кадастър. Поради това, доколкото мълчаливият отказ по чл. 58, ал. 1 от АПК се формира при неизпълнение в сроковете по чл. 57 от АПК на задължение на административния орган да разгледа по същество отправено до него искане, при липсата на правна възможност началникът на ОСЗ - Кочериново да бъде задължен да се произнесе по искането на Шопов, не е налице и годен предмет на съдебен контрол. Не може да бъде субект на мълчалив отказ орган, който не е овластен да издаде изричен такъв – т. е. който не е законно овластен да се произнесе по искането, с което е сезиран. Тъй като първоначалната жалба на Р. Шопов е процесуално недопустима поради липса на годен предмет за оспорване, същата е следвало да бъде оставена без разглеждане на основание чл. 159, т. 1 от АПК. Първоинстанционният съд е постановил недопустимо решение, въпреки че в касационната жалба няма релевирани доводи в тази насока, но съгласно чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция следи служебно за спазването на материалния закон, поради което подлежи на обезсилване. Следва да се отбележи, че органът, до който е подадено искането е длъжен да провери предпоставките за неговата допустимост. В съответствие с чл. 31 от АПК административният орган проверява компетентността си да реши повдигнатия пред него въпрос. В чл. 31, ал. 2 от АПК е посочено, че когато органът, започнал производството, установи, че индивидуалният административен акт трябва да бъде издаден от друг административен орган, той му изпраща незабавно преписката, като уведомява този, по чиято инициатива е започнало производството. Следователно началникът на ОСЗ-Кочериново е бил длъжен да изпрати искането на Шопов на компетентния административен орган, а именно на АГКК. Неизпращането на искането до компетентния орган обаче не следва да се счита за мълчалив отказ на органа, до когото е подадено, защото представлява само неизпълнение на задължението на последния по чл. 31, ал. 2 от АПК и срокът за произнасяне не е започнал да тече. С оглед изхода от спора не се присъждат разноски на ответника по касация с настоящото решение. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение