Решение № 4109 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10685/2020 г.

Решение № 4109 от 31.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10685/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020" срещу решение № 474 от 22.07.2020 г. по адм. д. № 389/2020 г. на Административен съд Плевен, с което е отменено негово решение от 28.04.2020 г. за определена финансова корекция на Община Плевен в размер на 25% за нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 41, ал. 1 ППЗОП поради незаконосъобразно отстраняване на участник на основание чл. 107, т. 1 ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1, 2 и 7 и чл. 40, ал. 1, т. 10 от ППЗОП в процедура за избор за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Разработване на Комплексна програма за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025 г. на община Плевен" и сключен договор №ИРО-2462/12.02.2020 г. между община Плевен-възложител и ДЗЗД "КАВ ПЛЕВЕН"-изпълнител на стойност 139000 лв. без ДДС, във връзка с изпълнение на Проект №BG16 М10 Р002-5. 002-0022-C01"Разработване на Комплексна програма за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025 г. на община Плевен" по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", нередност по т. 14, колона № 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и държавна такса. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, е изразила становище за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В административния акт е установено, че видно от съдържанието на Протокол № 1, Участник № 1 Фондация "Енергийна Агенция-Пловдив", с оферта вх. № ЕП-601/16.12.2019 г., е представил документи, от които комисията е установила, че представеният на електронен носител еЕЕДОП не е подписан с квалифициран електронен подпис от представляващия/ите. Комисията е констатирала и друга нередовност на представения ЕЕДОП: Участникът не е спазил разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 10 от ППЗОП, във връзка с чл. 54, ал. 2 от ЗОП, а именно: Основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП се отнасят за лицата: за фондациите: чл. 35, ал. 1 от Закона за юридическите лица с нестопанска цел - Фондацията има управителен орган, който може да бъде едноличен или колективен. След справка в публичния Търговски регистър, членовете на комисията са установили, че Фондация "Енергийна Агенция-Пловдив", с [ЕИК], се управлява от Управителен съвет, в състав: В. В., Л. А. и П. Ц., тоест управителния орган е колективен и изискванията за лично състояние са относими към всички членове на Управителния съвет. Съгласно чл. 41, ал. 1 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.03.2019 г.), когато лицата по чл. 54. ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54. ал. 1. т. 1, 2 и 7 и чл. 55. ал. 1. т. 5 от ЗОП. ЕЕДОП може да се подпише само от едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. Комисията е указала на участника, че ЕЕДОП следва да бъде подписан от всички членове на Управителния съвет, а именно от В. В., Л. А. и П. Ц.. В тази връзка комисията е дала възможност на участника, алтернативно да се възползва от националните правила на разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, а именно: Когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. С допълнителните документи, участникът е представил еЕЕДОП, който е подписан с квалифициран електронен подпис на Л. А. - член на Управителния съвет на фондацията и представляваща, съгласно търговската регистрация и 2 бр. пълномощни, с които В. В. и П. Ц. упълномощават Л. А. да декларира в еЕЕДОП от тяхно име данните за лично състояние и да подписва всички документи в офертата, включително с електронен подпис. Комисията в протокол № 2 от 7.01.2020 г. е приела, че Л. А. не доказва, че разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на В. В. и П. Ц., предвид факта, че в пълномощните не са посочени конкретните обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1. 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, както наличието им, така и липсата им. УО приел, че помощният орган е тълкувал в тесен смисъл предоставените пълномощни на останалите управители, които са декларирали в писмен вид, че упълномощават изпълнителния директор на фондацията да декларира от тяхно име данните за лично състояние в ЕЕДОП, както и да подписва от тяхно име, включително и с електронен подпис, всички необходими документи, свързани с участието на Енергийна агенция - Пловдив в Процедура по подбор, разглеждане и оценка на офертите на участниците в процедура с предмет "Разработване на Комплексна програма за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025 на община Плевен". В допълнително предоставения ЕЕДОП, упълномощения изпълнителен директор на фондацията Л. А. е декларирала с посочване на отговор "не" на всеки от въпросите в " Част III: Основания за изключване " именно по отношение на икономическия оператор или на лице, което е член на неговия административен, управителен или надзорен орган или което има правомощия да го представлява, да взема решения или да упражнява контрол в рамките на тези органи. Това не може да бъде по друг начин, тъй като такъв е текста на въпросите в одобрения формуляр на ЕЕДОП. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че видно от представените пълномощни е налице упълномощаване на А. да декларира личните данни на другите две лица, но липсва каквото и да е посочване по какъв начин същите данни следва да се декларират - дали да се посочи "да" или "не". В какъв смисъл следва да е декларирането, не е посочено и в какъвто и да е друг документ, представен пред комисията, по преписката или делото. С оглед на това приел, че посоченото от възложителя, че подписалият еЕЕДОП не разполага с информацията, е правилно. Съгласно чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от едно от задължените лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. В случая това не е доказано, за подписалия ЕЕДОП А. няма доказателства, че разполага с тази информация. Приел, че след като тя не разполага с такава информация, не може да декларира, въпреки че е надлежно упълномощена да подаде декларация. Ако в пълномощните освен упълномощаването имаше израз "да декларира с "не" по отношение на мен обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП", или еквивалентен израз, от пълномощното щеше да е ясна волята на упълномощителя какво да се декларира. Това би могло да стане и в отделен документ от задължените лица със сходно съдържание. Информацията, която се декларира по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, представлява данни за лично състояние на деклариращото лице, които могат да бъдат известни и на друго лице, което да ги декларира вместо самото задължено лице, но в случая липсва информация, че деклариращото лице А. разполага с тези лични данни. В ЗОП и ППЗОП липсва презумпция, че деклариращото лице има информация за личните данни на друго лице, за което декларира наличието или липсата им. Направил извод, че доколкото липсва необходимата информация за личните данни на останалите лица, декларирана от А., правилно участникът Фондация "Енергийна агенция Пловдив" е отстранен от участие в обществената поръчка и поради липса на посоченото от органа нарушение на националното и общностното право не е налице сочената от органа нередност. Решението е неправилно. Съгласно чл. 41 (Изм. – ДВ, бр. 17 от 2019 г., в сила от 1.03.2019 г.), ал. 1 ППЗОП когато лицата по чл. 54, ал. 2 и 3 от ЗОП са повече от едно и за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, ЕЕДОП може да се подпише само от едно от тези лица, в случай че подписващият разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. Не е спорно, че обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, представляват данни за лично състояние на останалите управители на фондацията и по принцип правилно е прието от съда, че след като представляват данни за лично състояние в пълномощното на Л. А. следва да бъде посочено от В. В. и П. Ц. как да се декларират тези данни с "да" или "не", защото представляващият не може да декларира други данни. Упълномощаването на друго лице да декларира данни за лично състояние следва да е изрично, т. е. да се посочи какво точно да се декларира от негово име. Но не е взето предвид, че в хипотезата на чл. 41, ал. 1 ППЗОП не изисква представяне на пълномощно от другите задължени лица, а само подписващият да разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. В закона не само не е определена формата на информацията за достоверността на декларираните обстоятелства, с която следва да разполага подписващото задължено лице, но при деклариране по чл. 41, ал. 1 ППЗОП не се изисква представяне на определена информация, както и на пълномощно. В случая след като с представените пълномощни другите управители са упълномощили Л. А. да декларира от тяхно име данни за лично състояние в ЕЕДОП, както и да подписва от тяхно име, включително с електронен подпис, всички необходими документи, свързани с участието на "Енергийна агенция- Пловдив в процедура по подбор, разглеждане и оценка на офертите на участниците в процедура с предмет "Разработване на Комплексна програма за качество на атмосферния въздух за периода 2021-2025 на Община Плевен" следователно спрямо нея за тях няма различие по отношение на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, след като са се възползували от възможността по чл. 41, ал. 1 ППЗОП. Обстоятелството дали подписващото лице разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица е въпрос на негова преценка, която не може да се контролира от възложителя и помощната комисия. След като другите задължени лица са управители в същата фондация и деклариращият управител и представител на фондацията се е възползувал от възможността по чл. 41, ал. 1 ППЗОП се предполага, че разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. В този смисъл правилно е прието от управляващия орган, че по презумция се приема, че подписващият декларацията и от името на другите задължени лица разполага с необходимата информация за декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. Както е УО посочил, при деклариране на неверни данни и обстоятелства, представляващите са наясно, че ще носят наказателна отговорност по чл. 313 от Наказателния кодекс и представят декларация при сключване на договора при положение, че участникът бъде определен за изпълнител. Както УО е приел достоверността на информацията, с която разполага в случая Л. А., се доказва на етап сключване на договор в случай, че участникът е избран за изпълнител по аргумент от чл. 58, ал. 1 от ЗОП, а чл. 41, ал. 1 ППЗОП дава възможност ЕЕДОП да се подпише само от задълженото лице което разполага с информация за достоверността на декларираните обстоятелства по отношение на останалите задължени лица. Неправилно се счита от управляващия орган, че на този етап на подаване на оферти помощната комисия е изисквала представяне на свидетелство за съдимост и други документи за другите управители на фондацията, които следва да се изискват на етап на сключване на договора. Неправилно УО е приел, че ако комисията е имала съмнения за истинността на данните за лично състояние на другите управители, или че те укриват информация е могла да се възползва от разпоредбата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП, тъй като тази разпоредба е приложима след подаване на декларациите, но тези изводи не са се отразили на законосъобразността на административния акт. Правилно е прието от управляващият орган, че участникът е отстранен незаконосъобразно и е налице нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, даващо основание за налагане на финансова корекция за нередност по т. 14, колона № 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, критериите за подбор са незаконосъобразно приложени. С оглед на това обжалваното съдебно решение се явява неправилно поради нарушение на материалния закон и са налице касационни основания за отмяната му. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото за юрисконсултско възнаграждение, което се определя в размер на 450 лв. и внесената държавна такса за касационното производство в размер на 1334, 40 лв. или общо 1784, 40 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение