Решение № 4493 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11105/2019 г.

Решение № 4493 от 15.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11105/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Инспектората към Висшия съдебен съвет срещу Решение № 4606 от 3.07.2019 г. на Административен съд – София - град по административно дело № 3923/2019 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Решение №ФК-2019-161/12.03.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което на Инспектората към Висшия съдебен съвет, в качеството му на бенефициер по проект "Осигуряване на софтуерна и методическа обезпеченост, и изграждане на административен капацитет на Инспектората към Висшия съдебен съвет за превенция на корупцията в съдебната власт", е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договор № ДПР-1 от 27.11.2018 г. Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Правната квалификация посочена от касатора - чл. 146, т. 4 и т. 5 АПК е относима към основанията за оспорване на административен акт, а не на съдебно решение. Сочи, че неправилно първоинстанционният съд е поставил знак на равенство между критерии за подбор и представянето на доказателства за покриване на критерии за подбор. Видно от приложените по делото оферти на участниците, нито един от тях не е представил в офертата си какъвто и да е документ за доказване на критериите за подбор извън ЕЕДОП. Ето защо, не е налице съставомерност на нарушението по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Неправилен счита извода на съда, че е извършил нарушение на чл. 59, ал. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), които водят до нанасяне на вреди на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендират се разноски. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощник Б. Върбанова. Ответникът – ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че първоинстанционният съд правилно е приел, че при издаване на обжалвания административен акт, са били налице всички елементи от фактическия състав на нередност по смисъла на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и Регламент (ЕО) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕО) № 1303/2013). В конкретния случай, законоустановения документ по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП за доказване на изискуемата информация декларирана в ЕЕДОП, е представянето на списък на персонала на съответния участник, в който списък е посочена професионалната компетентност на лицата, а не участникът да представи и копие на документите, доказващи изпълнение на поставените изисквания, както неоснователно се твърди от касатора. Претендира разноски по делото. В съдебно заседание ответникът се представлява от пълномощник И. Костовски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения: За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че на 17.07.2017 г. между Инспектората към Висшия съдебен съвет (ИВСС), представляван от Т. Точкова - главен инспектор и Ръководителя на УО на ОПДУ е бил сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG05 SFOP001-3. 001-0016-C01/17.07.2017 г. по проект "Осигуряване на софтуерна и методическа обезпеченост и изграждане на административен капацитет на ИВСС за превенция на корупцията в съдебната власт" по ОП "Добро управление", на обща стойност 700 000 лв. На 19.09.2018 г. на сайта на ИВСС е била публикувана документация за участие в обществена поръчка с предмет "Осигуряване на логистика за обучения и изпълнение на дейности по информация и публикация". В точка 1.7.2. 2 от документацията за участие, касаеща изискванията за технически и професионални способности и по-конкретно изискването участникът да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката- чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП е заложено следното - в случаите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, документ за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор: Поставеното изискване се доказва с документ по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП - списък на персонала, който изпълнява поръчката, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионалната компетентност на лицата, както и копие от документите, доказващи изпълнение на поставените изисквания. В срока на подаване на оферти, такива са подадени от осем участника, между които и "Беневент" ЕООД, чиято оферта е била регистрирана с входящ № 30452/12.10.2018 г., в 16, 21 часа. Назначената комисия за извършване на подбор на участниците, разгледала представените от участниците документи за съответствие с изискванията за личното състояние и изискванията за подбор. На 27.11.2018 г., с участника, спечелил обществената поръчка "Беневент" ЕООД бил сключен договор № ДПР-1/27.11.2018 г. с предмет: "Осигуряване логистика за обучения и изпълнение на дейности по информация публикация". Във връзка с извършен последващ контрол за законосъобразност и констатирани нарушения при провеждане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на логистика за обучения и изпълнение на дейности по информация и публикация" - сключен договор № ДПР-1/27.11.2018 г., бенефициерът бил уведомен с писмо, изх. № 02-50-24/6.02.2019 г. Бенефициерът възразил по реда на чл. 73, ал. 2, пр. 2 ЗУСЕСИФ чрез ИСУН с писмо, изх. № АПР-2/19 от 21.02.2019 г. На 12.03.2019 г. ръководителят на УО на ОПДУ издал Решение № ФК-2019-161/12.03.2019 г., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 вр. чл. 72, ал. 1 и ал. 3 ЗУСЕСИФ, на бенефициера ИВСС била определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № ДПР-1/27.11.2018 г. с изпълнител "Беневент" ЕООД, на основание т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Конкретно, нарушението се изразява в заложеното в т. 1.7.2. 2 от Документацията за участие изискване: "В случаите на чл. 67, ал. 5 и ал. 6 ЗОП, документ за доказване на съответствието с поставения критерий за подбор: Поставеното изискване се доказва с документ по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата и копие на документите, доказващи изпълнение на поставените изисквания. ". Така установеното е прието за нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Изискванията са публично достъпни на http: //www. inspectoratvss. bg/bg/page/145. При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. След анализ на относимите разпоредби на чл. 64, ал. 1, т. 6 (в приложимата редакция, преди изменението с ДВ бр. 86 от 2018 г.) и чл. 59, ал. 3 ЗОП, както и на т. т. 1.7.2. 2 от Документацията за участие, първоинстанционният съд е приел, че възложителят е изискал за доказване на техническите и професионални способности на кандидатите представянето на документи, извън изрично посочените в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, а именно копие от документи доказващи изпълнение на изискванията за професионална компетентност. С въвеждането на това изискване от страна на възложителя, се ограничава възможността за избор на изпълнител, а по този начин и свободната конкуренция, осигуряването на която е основен принцип при възлагането на обществени поръчки. Според решаващия съд, правилно установеното нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 6 (в приложимата редакция, преди изменението с ДВ бр. 86 от 2018 г.) във вр. с чл. 59, ал. 3 ЗОП е прието за нередност, представляваща основание за определяне на финансова корекция по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Счел е, че правилно е определен размерът и основата на финансовата корекция. По изложените съображения, съдът е обосновал извод за наличие на нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013. От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Безспорно е, че ИВСС е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на административния акт. Безспорно в т. 1.7.2. 2 от Документацията за участие, е заложено изискване участниците да представят и копие на документите, доказващи изпълнение на поставените изисквания. В съответствие с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП (в приложимата редакция, преди изменението с ДВ бр. 86 от 2018 г.), за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представя списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Съгласно чл. 59, ал. 3 ЗОП, възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Следователно в случая не става въпрос за нарушение на чл. 67 ЗОП, когато възложителят е изискал документ за обстоятелство, което се декларира в ЕЕДОП и се създава необоснована административна тежест, в каквато насока са част от мотивите на първоинстанционния съд и доводите на касатора. Процесното нарушение се изразява в това случая, че в нарушение на посочените по-горе разпоредби на ЗОП, възложителят е поставил изискване за представяне на копие от документ за доказване на съответствие с критерии за подбор, който документ не е посочен в ЗОП, тъй като за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, законът е поставил изискване единствено да се представя списък на персонала, в който е посочена професионална компетентност на лицата, а не, както е заложил възложителя, документ доказващ изпълнение на посочените изисквания (в този смисъл Решение № 7387 от 13.06.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3308/2017 г., IV о; Решение № 7024 от 10.05.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2728/2019 г., IV о.). По изложените съображения, изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че така поставеното изискване е в противоречие с чл. 64, ал. 1, т. 6 (в приложимата редакция) във вр. с чл. 59, ал. 3 ЗОП, е правилен. От доказателствата по делото е безспорно, че размерът на вредата в конкретния случай не може да бъде определения по диференциалния метод, т. е. не може да бъде определен размерът на реалната вреда. С оглед на това и в съответствие с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ съдът е приел за законосъобразен определяният от органа за всяка нередност размер на финансовата корекция по пропорционалния метод. Правилен е изводът на съда за законосъобразно класифициране на процесните нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като определеният от органа размер на всяка от корекции е по минимума – по 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори за всяка от обособените позиции. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен размерът на финансовата корекция. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и е отхвърлил жалбата на Инспектората към Висшия съдебен съвет, първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи. Предвид изложеното, касатора следва да бъде осъден да заплати в полза на Министерски съвет на Република България, сумата от 100 лв. разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 228 във вр. с чл. 143 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,