Решение № 10893 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5423/2020 г.

Решение № 10893 от 7.08.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5423/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г. ", срещу Решение № 968 от 14.02.2019 г. на Административен съд София-град, постановено по административно дело № 3648/2019 г. С обжалваното решение съдът обявява нищожността на Решение № РД-02-36-325 от 12.03.2019 г. "на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството", с който за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, на Столична община е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с "Джи Пи Груп" АД. Касационният жалбоподател - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г. ", счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано - отменително основание по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Излага, че неправилно съдът приема, че заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство е издател на оспорения акт и съответно неправилно е конституирал същия в качеството му на ответник в производството, което води до недопустимост на постановеното решение. Излага, че със Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г., посочена като основание за издаване на оспорения административен акт, министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството – Д. Николова, за ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г. " (ОПРР). Именно в това си качество същата е издала оспореното решение, поради което изводът за неговата нищожност е неправилен. Счита за неправилен и извода на съда, че с посочената заповед не са възложени изрично функции по определяне на финансови корекции. Това правомощие на ръководителя на Управляващия орган следва по силата на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и след като със Заповед №РД-02-36-1179 Д. Николова е определена за ръководител на УО на ОПРР, то единствено тя може да определя финансови корекции в обхвата на действието на тази оперативна програма. Моли съда да обезсили обжалваното решение като недопустимо и да го върне за конституиране на надлежни страни или алтернативно, да го отмени и върне за произнасяне по законосъобразността на оспорения административен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от адв. С. Костов, Софийска адвокатска колегия. Ответникът по касационната жалба – Столична община, счита същата за неоснователна. Съдът правилно е конституирал ответника в производството предвид факта, че решението е подписано от Д. Николова в качеството й на заместник-министър, а не в качеството й на ръководител на УО. Счита, че със Заповед №РД-02-36-1179 не са "делегирани" всички правомощия на ръководителя на УО, в това число да определя финансови корекции съобразно изискването на чл. 9, ал. 5, вр. чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Г. Попов, Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Изводът на съда за нищожност на оспорения акт е неправилен. Видно от Заповед №РД-02-36-1179 Д. Николова е определена за ръководител на УО на ОПРР. Оспореният административен акт е издаден от заместник-министъра в качеството му на ръководител на УО. Неточностите във формата не могат да изключат действителното съдържание на оспореното решение и авторството му. Решението е недопустимо поради неправилно конституиране на ответника в производството. Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. За да постанови обжалваното решение съдът приема от фактическа страна, следното: На 16.02.2018 г. между Столична община и Министерството на регионалното развитие и благоустройството е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", процедура за директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - София", по подадено проектно предложение "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от централна градска част в град София". На 08.08.2017 г., с Решение № СОА17-РД93-157, кметът на Столична община открива обществена поръчка с предмет "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от централна градска част в град София зона 2". На 03.05.2018 г. Столична община сключва с "Джи Пи Груп" АД договор с предмет "Изграждане, възстановяване и обновяване на публични пространства от централна градска част в град София – зона 2", на стойност 20 113 417, 39 лева без данък добавена стойност. На 26.09.2018 г., със Заповед № РД-02-36-1179, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и 2 ЗФУКПС, министърът на регионалното развитие и благоустройството определя Д. Николова – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020 г. " като й възлага: 1) да ръководи и организира дейността на Управляващия орган; 2) да представлява Министерството на регионалното развитие и благоустройството при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР и допълнителни споразумения към тях; 3) да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ; 4) да подписва искания за средства и финансова информация до Министерството на финансите; 5) да упълномощава лицата, които се разпореждат със средства на бюджетни разпоредители и инициират бюджетни платежни нареждания чрез СЕБРА; 6) да подписва документите, пряко свързани с програмата; 7) да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ или за отхвърляне на проектно предложение и прекратяване на процедурите, както и да издава всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на БФП; 8) да осъществява посочените функции въз основа на финансов план за бюджетна линия по приоритетна ос "Техническа помощ" на ОПРР. На 19.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Столична община за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция. На 05.12.2018 г. Столична община представя възражение. На 12.03.2019 г., с Решение № РД-02-36-325, подписано от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството (Д. Николова) ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " определя на Столична община е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по сключения договор с "Джи Пи Груп" АД, който за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. На 27.03.2019 г. Столична община оспорва Решение № РД-02-36-325 пред съда. На 15.04.2019 г., с определение, постановено по административно дело № 3648/2019 г., АССГ конституира страните по делото - жалбоподател Столична община и ответник – заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие 2007 - 2013 г. " На 16.12.2019 г., с определение, постановено по административно дело № 3648/2019 г., АССГ отменя дадения ход на делото и конституира като ответник – заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството. Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от Д. Николова в качеството й на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството. Приема, че със Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2017 г., министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова за ръководител на УО на ОПРР. Следователно, по силата на цитираната заповед същата изпълнява две отделни и самостоятелни функции: едната - на заместник-министър, съгласно Закона за администрацията, и втора - ръководител на УО на ОПРР. Решаващият състав прави извод, че видно от обжалваното решение, същото е издадено от Д. Николова в качеството й на заместник-министър, който няма функциите на ръководител на УО. Функциите и правомощията на заместник-министъра се определят от съответния орган на централната изпълнителна власт – министъра, а функциите на ръководител на управляващ орган по оперативна програма, възложени на орган на изпълнителната власт, са акцесорни, произтичащи от специален закон, по отношение на основните правомощия, дадени му със Закона за администрацията. По тези съображения административният орган, на който е възложено да изпълнява и функциите на управляващ орган, следва изрично да обозначава в какво качество изпълнява действията си. По тези съображения съдът приема, че оспореното решение е издадено от некомпетентен орган и извън правомощията му. В допълнение сочи, че със заповедта на министъра на регионалното развитие и благоустройството на Николова не са възложени изрични функции по налагане на финансови корекции, което е допълнителен аргумент за липсата на компетентност. Въз основа на това прави извод за нищожност на оспорения акт и прогласява нищожността му. Съдебното решение е недопустимо. На първо място, с оглед на доводите в касационната жалба и възраженията на ответника счита за необходимо да посочи следното: Следва да се уточни, че съгласно член 73 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) държавите членки и Комисията, в съответствие с принципа на споделеното управление, са отговорни за управлението и контрола на програмите, а съгласно член 74 държавите членки изпълняват задълженията си по отношение на управлението, контрола и одита като поемат произтичащите от това отговорности, съдържащи се във Финансовия регламент и правилата за отделните фондове. Съгласно член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 всяка държава членка определя за всяка оперативна програма орган, който да изпълнява функциите на управляващ орган. Самите функции на управляващия орган са изрично регламентирани в член 125 от Регламент № 1303/2013. В изпълнение на задължението си по член 123, параграф 1 от Регламент № 1303/2013 г. българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерският съвет, в устройствените правилници на съответните администрации е определила управляващия орган за всяка от програмите, а в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Това законодателно решение сочи, че законодателят е регламентирал два начина за определяне на ръководителя на управляващия орган – пряко по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган), и чрез определяне от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Във втория случай ръководителят на администрацията не делегира своите правомощия на ръководител на управляващия орган на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като той му е предоставил това правомощие) за ръководител. Разликата между определяне за ръководител и делегиране на правомощията на ръководител е съществена, тъй като при определяне ръководителят на управляващия орган не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени такива, защото ръководителят на структурата само го е определил за ръководител, докато при делегиране ръководителят упражнява делегирани правомощия, което значи, че той самият не би могъл да делегира правомощията си. Разбира се, за ръководителя на управляващия орган, с оглед на визираното в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, е налице и възможност да делегира правомощията си. В случая, със Заповед № РД-02-36-1179 министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Това би следвало да значи, че той не му е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на управляващия орган. Но в Заповед № РД-02-36-1179 министърът от една страна, е определил заместник-министъра за ръководител, а от друга - му е възложил конкретно посочени правомощия като в точка 1 е общото правомощие да ръководи и да организира дейността на Управляващия орган на програмата, а в точки 3 – 8 са посочени конкретни (отделни) правомощия на ръководителя на Управляващия орган. Безспорно е, че съгласно чл. 153, ал. 1 АПК страни в съдебното административно производство са оспорващият и органът, издал оспорения акт. Безспорно е също, че съгласно чл. 154, ал. 1 АПК съдът конституира страните по делото служебно. Този законодателен подход е с цел да се гарантира ефективността на съдебната защита срещу властническия административен акт, който засяга права и законни интереси на лицата. Но за да гарантира правилното изпълнение на задължението на съда по чл. 154, ал. 1 АПК законодателят е поставил като първи задължителен реквизит на всеки индивидуален административен акт наименованието на органа, който го е издал и като последен задължителен реквизит – подпис на лицето, издало акта, с означение на длъжността му – чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК. Оспореният акт – Решение № РД-02-36-325 от 12.03.2019 г., носи наименование на органа, издал акта – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, а като означение на длъжността на лицето, издало акта – заместник-министър (Д. Николова). От тези факти и при отчитане на законовото изискване на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК следва направеният от първоинстанционния съд извод, че органът, издал оспорения акт е заместник-министърът. Правомощия заместник-министърът да издава акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ няма. Правомощията на заместник-министъра, с оглед на чл. 26, ал. 1 от Закона за администрацията, са да подпомага министъра при осъществяване на политическата програма на правителството, при разработване на проекти на нормативни актове и при изпълнението на неговите правомощие, като с оглед на алинея 2 министърът със заповед делегира свои правомощия на заместниците и определя техните функции. Но при издаване на акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ нито министърът действа в качеството си на министър, нито заместник-министърът тогава, когато упражнява правомощията на ръководител на управляващия орган по делегация, упражнява правомощия на министъра, за да е достатъчно да посочи длъжността си на заместник-министър и заповедта за делегиране на правомощия. В тази хипотеза заместник-министърът упражнява по делегация правомощията на ръководителя на управляващия орган, а правомощията на управляващия орган, в този контекст и на неговия ръководител, са регламентирани в Регламент № 1303/2013. Те не са правомощия на министър, а на ръководител на управляващ орган независимо от това каква длъжност в администрацията заема лицето, което ги упражнява. Когато едно лице изпълнява правомощия на различни органи това не го освобождава от задължението да спазва изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК. Вярно е, че точка 8 на чл. 59, ал. 2 АПК изисква вписване на длъжността, но релевантното съдържание на понятието "длъжност", в контекста на реквизитите на индивидуалния административен акт, е не длъжността като нормативно определена позиция, която се заема въз основа на служебно или трудово правоотношение по смисъла на чл. 2, ал. 1 от Наредбата за прилагане на Класификатора на длъжностите в администрацията, а като наименование на органа, на когото законодателят е възложил упражняването на съответното властническо правомощие. Значението на точното посочване на органа, издал един индивидуален административен акт проличава ясно в хипотеза като процесната, когато е налице делегиране (или определяне) на едно длъжностно лице за ръководител на управляващия орган от ръководителя на администрацията, в чиято структура е управляващият орган, и когато в хода на съдебното производство ръководителят на структурата измени акта си за делегиране (определяне) на ръководител на управляващия орган. В тази хипотеза органът, издал акта – ръководителят на управляващия орган, не е променен, но лицето, което упражнява правомощията му е сменено, а това поставя въпроса за приложимостта на чл. 153, ал. 3 АПК. Очевидно съдът няма да има основание да смени органа, издал акта, като страна по делото. В случая, видно от оспорения акт, само в правното основание за неговото издаване, след посочените чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 143, параграф 2 във вр. с чл. 2, параграф 15 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 160 от Регламент 1046/2018, органът е посочил и Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. Безспорно е, че с оглед на задължението си по чл. 154, ал. 1 АПК, съдът е длъжен да направи необходимото, за да установи действителния орган, издал оспорения акт. В случая първоинстанционният съд не е отчел заповедта за определяне на ръководител на Управляващия орган (за делегиране на правомощия), доверил се е на точното изпълнение на законовото задължение по чл. 59, ал. 2, т. 1 и 8 АПК от органа и поради това е конституирал не органа издал оспорения акт – ръководителя на Управляващия орган, а този, който се е идентифицирал като негов издател чрез посочване на длъжността - заместник-министъра. Провеждането на съдебно производство с ненадлежна страна прави производството недопустимо. Съдът следва да обезсили решението и да върне делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Следва само да се добави, че от горното, а и от доводите на касатора е видно, че страна в съдебното административно производство, с оглед на разпоредбата на чл. 153, ал. 1 АПК следва да бъде само ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", а не "и заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството", защото той, като друг орган, не е издател на оспорения акт. По аргумент от чл. 226, ал. 3 АПК, разноски не следва да бъдат присъждани в настоящото производство, а да бъдат определени съобразно изхода на спора по същество. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 3 АПК Върховният административен съд