Решение № 12361 от 15.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10164/2016 г.

Решение № 12361 от 15.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10164/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по жалба от кмета на община - Л., подадена чрез пълномощник адв. Х. И., против решение № 503 от 9.08.2016 г. по преписка № КЗК - 237/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 019/7.04.2016 г. на кмета на община Л., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на общинска пътна мрежа и ремонт на улична мрежа в община Л." и е възложено да заплати разноски на "Г. И." ЕООД, за производството пред КЗК в размер на 5850,00 лева. В жалбата се излагат доводи, че решението е недопустимо, неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и е необосновано. Твърди, че са незаконосъобразни изводите на КЗК за наличие на неравнопоставеност и дискриминация при въведените от възложителя изисквания по проект на договор за обществена поръчка, поради това, че въведените принципи по чл. 2 от ЗОП са относими към лицата по чл. 1, ал. 1, спрямо участващи стопански субекти в процедура открита от разпоредител с публични средства, а възложителят не е такъв субект и в кръга на оперативната му самостоятелност да въведе определи изисквания към участниците. Смята, че КЗК е излязла извън предела за контрол за законосъобразност на процедурата по ЗОП, като е разглеждала противоречие на проекта на договор с разпоредби на Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), както и се е произнесла без да са били направени оплаквания от жалбоподателя за нарушения в тази връзка, поради което е постановила недопустимо решение. Излага, че поръчката е финансирана със средства от общинския бюджет като целева субсидия за 2016 г. от държавния бюджет, поради което ако не бъдат усвоените средства по предоставените целеви субсидии през 2016 г., следва да бъдат възстановени в държавния бюджет, заради което са предвидени оспорените клаузи в договора. Смята, че не е допуснато нарушение на принципа за равнопоставеност, поради това, че условията на проекто договора са насочени към всички евентуални изпълнители. Излага, че решението на КЗК е недопустимо, след като участникът "Г. И." ЕООД е подал оферта за участие и изрично е приел условията на договора без забележки, поради което за него е липсвал правен интерес от оспорването пред КЗК. Излага също, че КЗК недопустимо се е произнесла по жалба подадена от управител, който няма сключен договор за управление на дружеството. Твърди, че решението е неправилно и в частта на възложените разноски, предвид на това, че е определено юрисконсултско възнаграждение в размер на адвокатско възнаграждение. Иска, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Г. И." ЕООД, гр. С., чрез пълномощник юриск. Б. В., с писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна, като излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане за присъждане на разноски в размер на 500 лв. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Смята, че от доказателствата не може да се установи по безспорен начин, че възложителят на обществената поръчка е нарушил чл. 25, ал. 5 ЗОП , поради това, че възложителят е в правото си да въвежда допълнителни изисквания към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите възможности, като последните включват възможност за спиране на финансирането на обществената поръчка, доколкото последното се дължи на обективни фактори, които не са свързани пряко с поведението му на страна по договора за обществена поръчка и са обвързани с изпълнението на общинския бюджет и превеждането на субсидии от държавния бюджет, които имат прогностичен характер. Смята, че сами по себе си актуализацията (коригирането) на бюджетите за съответната финансова година съставлява основание за прекратяване на процедурата по възлагане. Излага, че в допълнение към чл. 35 от проекто-договора е и нормата на чл. 37 от проекто-договора, която не освобождава възложителя от задължението да заплати извършената до този момент работа и тези изисквания не следва да дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, каквито в настоящия случай не са налице. Излага, че е друг въпросът, че подобно изискване вероятно влиза в противоречие с нормата на чл. 40 от отменения ЗОП, но въвеждането на условие в приложения към документацията проекто-договора за възлагане на обществената поръчка на определен вид санкции при неизпълнение на същия от страна на изпълнителя е съобразен с предмета и обема на обществената поръчка. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. С решение № 503 от 9.08.2016 г. по преписка № КЗК - 237/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 019/7.04.2016 г. на кмета на община Л., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Основен ремонт на общинска пътна мрежа и ремонт на улична мрежа в община Л." и е възложено да заплати разноски на "Г. И." ЕООД за производството пред КЗК в размер на 5850,00 лева. КЗК е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването на обществената поръчка и обявените от възложителя условия, като с оглед данните по делото е направила извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради нарушение на чл. 2 от ЗОП, тъй като в проекта на договор за изпълнение на обществената поръчка са включени взаимно противоречащи си клаузи (раздел Х, чл. 35, ал. 7, чл. 36, ал. 1, чл. 37), които противоречат на ЗЗД и ЗОП. Приела е, че е налице неравнопоставеност и дискриминация и в раздел VIII (неустойки) от документацията по процедурата чл. 27, ал. 1 и ал. 2. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Г. И." ЕООД срещу Решение № 019/7.04.2016 г. на община Л., с което е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие, към която е приложен проект на договор за изпълнение. КЗК в раздел "Фактическа обстановка" на обжалваното решение е изложила подробно фактическите обстоятелства свързани с откритата процедура и въведените от възложителя клаузи в проекта на договор (т. 3 и т. 4 от решението). Въз основа на цитираните клаузи от проект на договор за изпълнение към документацията на възложителя КЗК е извела правни изводи, че тези разпоредби противоречат на основни принципи за забрана на неравнопоставеност и дискриминация по чл. 2 от ЗОП, както и на разпоредби на ЗЗД, без изрично да са посочени и без да се посочи в какво се изразява незаконосъобразността на обжалваното решение за откриване на процедура, като е отбелязала, че приема възраженията по жалбата на "Г. И." ЕООД за основателни. Решението на КЗК е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано. За да обоснове незаконосъобразност на процедурата КЗК е приела, че въведените клаузи от възложителя (посочени по-горе) в проект на договор за изпълнение на поръчката противоречат на ЗЗД и ЗОП , без да се посочени на кои разпоредби, както и е прието, че е налице дискриминация с включените клаузи по чл. 27, ал. 1 и ал. 2 от проекта на договор. С подадената жалба пред КЗК са направени оплаквания, че посочени клаузи противоречат на конкретни разпоредби на ЗЗД, както и създават условия за неравнопоставеност между страните по договора. В съответствие с чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат при условията и по реда на този закон в съответствие със следните принципи: публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Незаконосъобразно и необосновано КЗК е приела, че с въведените клаузи в проекта на договор (цитирани по-горе) са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Въвеждането на тези принципи в процедурите за обществени поръчки са свързани с предоставяне на еднакви условия за достъп и участие, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. С принципите се гарантира именно равнопоставеност на кандидатите и участниците, поради и което законодателят изисква от възложителя при обявяване на изискванията да не се допуска въвеждане на условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, като следва се отчитат предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Същността на принципите е насочена към кандидатите и участниците в отношенията по хоризонтала между тях в процедурите, но не изисква равнопоставеност в отношенията между възложител от една страна и кандидати и участници от друга. За това не е налице нарушение на принципите, когато са въведени от възложителя условия и изисквания в съответствие със ЗОП, които защитават интересите на възложителя, гарантират и обезпечават ефективност при разходването на бюджетни и извънбюджетни средства (чл. 1 от ЗОП отм.). Със ЗОП на възложителите е предоставено право на оперативна самостоятелност при провеждане на процедурите като ги овластява при отделните процедури да действат в съответствие с предоставената им компетентност, която включва съдържанието на овластяването и условията, при които следва да бъде упражнена, като се определят границите на "целесъобразност", "необходимост", "обществен интерес" и др. При упражняване на това си правомощие възложителите действат като орган на власт, на който е възложена компетентност за разходване на публични средства при спазване на разпоредбите на ЗОП. Във всички случаи обаче възложителите са субекти с властнически правомощия, независимо от това, че една част са публични органи на юридически лица, а други са персонифицирани и неперсонифицирани стопански субекти или секторни възложители, но с възложени властнически правомощия в областта на обществените поръчки. В съответствие с чл. 6 от ЗОП субекти на процедурите за възлагане на обществени поръчки са възложителите, кандидатите, участниците и изпълнителите, а с чл. 7 са определени възложителите, за които определящ елемент е възлагането на властнически правомощия за провеждане на процедури за обществени поръчки. Отделно от това с чл. 9 са определени кандидатите и участниците в процедурите (вкл. дефинирани с § 1, т. 9 и т. 33 от ДР на ЗОП отм.), както и е определен за изпълнител на обществена поръчка, участник в процедурата, с когото възложителят е сключил договор за обществена поръчка. С § 1, т. 1б от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на "договор за обществена поръчка" - възмезден писмен договор между един или повече изпълнители и един или повече възложители с обект строителство, доставка на стоки или предоставяне на услуги, сключен по реда на закона. Съгласно чл. 41, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят сключва писмен договор за обществена поръчка с участника, определен за изпълнител в резултат на проведената процедура, като с правилника за прилагане на закона се определят задължителното минимално съдържание на договорите и препоръчителните образци на договора и на приложения към него. Също така възложителят е длъжен да сключи договор, който съответства на приложения в документацията проект, допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които е определен за изпълнител. Минимално изискуемото съдържание на договора за обществена поръчка е определен с чл. 47а, ал. 1 от ППЗОП , като в приложение № 3 е представен образец на проектодоговор за обществена поръчка, който съдържа минималните изискуеми нормативно изисквания на договора, които възложителят следва да включи, като последният в кръга на предоставената му оперативна самостоятелност може да включи и други, които са в интерес на точното изпълнение на поръчката. Нормативно са предвидени и специфични изисквания свързани с изменение и прекратяване на договора за обществена поръчка. Съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗОП страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят, а изменение е допустимо по изключение и при наличие на точно определени предпоставки (ал. 2). С чл. 43, ал. 4 възложителят може да прекрати договор за обществена поръчка, ако в резултат на непредвидени обстоятелства не е в състояние да изпълни своите задължения, като в тези случаи възложителят дължи на изпълнителя обезщетение за претърпените вреди от прекратяването на договора в съответствие с уговореното в него. Съгласно чл. 43, ал. 5 от ЗОП възложителят и изпълнителят може да прекратят договора за обществена поръчка при условия и по ред, определени с договора. Съгласно чл. 45 от ЗОП за всички неуредени въпроси във връзка със сключването, изпълнението и прекратяването на договорите за обществени поръчки се прилагат разпоредбите на Търговския закон и на Закона за задълженията и договорите. С оглед на изложеното следва да се има предвид, че договорът за обществена поръчка е нормативно регламентиран с разпоредбите на специалния ЗОП и ППЗОП , като приложението на ТЗ и ЗЗД е доколкото има неуредени въпроси. Съществена разлика между договора за обществена поръчка и гражданските договори регулирани от ТЗ и ЗЗД е, че страните по първия, макари субекти на частното право, не се намират в отношения на пълна равнопоставеност, поради това, че договорът за обществена поръчка е от категорията на административните договори (чл. 19а от АПК), по който възложителят е с властнически правомощия и който едностранно определя условията по договора в съответствие с нормативно определени изисквания (вж. по-горе), с които кандидатът или участникът следва да се съобрази. Съществен елемент на административния договор за обществена поръчка е наличието на изключителни клаузи свързани със значим обществени интерес и установени императивно в интерес на възложителя като страна по договора, който организира и провежда процедурата свързана с разходване на публични средства. Съществен елемент на договора е правомощието на възложителя едностранно да прекрати договора, както и ограничаване на отговорността му за предсрочно прекратяване в рамките на вредите от сключване на договора (чл. 43, ал. 4 и ал. 6). В случая КЗК е приела, че въведените условия в проектодоговора по Раздел X (прекратяване на договор), чл. 35, ал. 7, противоречат на нормите на Закона за обществените поръчки и създават предпоставки за неравнопоставеност между страните по договора, поради това, че възложителят поставя обстоятелството, че длъжникът не разполага с парични средства за изпълнение на задължението, което обаче не го освобождава от отговорност и липсата на финансови средства не може да бъде причина за освобождаване на страната длъжник по договорно отношение, от задължението да заплати договорените и изпълнени дейности от ответната страна - изпълнител. Изводът на КЗК е необоснован и не съответства на чл. 43, ал. 4 от ЗОП , както и на т. 12.1.7. от Приложение № 3 към чл. 47а, ал. 4 от ППЗОП , който предвижда възможност за прекратяване, когато са настъпили съществени промени във финансирането на обществената поръчка - предмет на договора, извън правомощията на възложителя, които той не е могъл или не е бил длъжен да предвиди или да предотврати - с писмено уведомление, веднага след настъпване на обстоятелствата. КЗК не е съобразила, че клаузата на чл. 35, ал. 7 от проектодоговора е идентична по съдържание с клаузата по образеца от проектодоговор за обществена поръчка по ППЗОП , поради и което не може да обуслови незаконосъобразност. На следващо място КЗК необосновано и незаконосъобразно е приела, че възложителят е включил взаимно противоречащи се норми по чл. 36, ал. 1 от проекто-договора, според който "ВЪЗЛОЖИТЕЛЯТ може да прекрати договора без предизвестие, когато ИЗПЪЛНИТЕЛЯТ: