Решение № 14198 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12895/2018 г.

Решение № 14198 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12895/2018 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила жалба (по своя правен характер "касационна") от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД (БТК), със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, срещу Решение № 1034/20.09.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 626/2018 година, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № РД/40-103/02.07.2018 г. на проф. дфн. А. Г. – Ректор на СУ "Св. Климент Охридски" за класиране на участниците по обособена позиция № 2 на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на СУ "Св. Климент Охридски" по две обособени позиции. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. По изложени конкретни аргументи както за допустимост, така и за основателност на жалбата, моли да бъде отменено изцяло обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и направените в производството разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС, чрез надлежно упълномощен процесуален представител поддържа жалбата и отново моли решението на КЗК да бъде отменено.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. София, като единствен за страната специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

Ответникът – Ректора на Софийски университет "Св. Климент Охридски", гр. София, също не взема отношение.

От заинтересованата страна "А1 БЪЛГАРИЯ" ЕАД, гр. София е постъпило писмено Становище, в което заявява, че жалбата е неоснователна, моли да бъде отхвърлена и потвърдено в цялост обжалваемото решение на КЗК.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е процесуално допустима, подадена в срок от надлежна страна, а решението на КЗК следва да се остави в сила поради липсата на касационни основания по чл. 209 от АПК.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на "БТК" ЕАД, гр. София, е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК на електронен адрес на датата 27.09.2018 г., подписана е от надлежно упълномощен юрисконсулт и като насочена срещу решение, което е неблагоприятно за страната, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1034 от 20.09.2018 г. по преписка № КЗК-626/2018 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-1585/16.09.2018 г., подадена от "БТК" ЕАД, срещу Решение № РД/40-103 от 02.07.2018 г., в частта за обособена позиция № 2, на ректора на СУ "СВ. КЛИМЕНТ ОХРИДСКИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на СУ "Св. Климент Охридски" в две обособени позиции: обособена позиция 1: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез фиксирана мрежа и цифрова телевизионна услуга" и обособена позиция 2: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE с национално покритие, включително мобилен интернет и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", открита с Решение № РД 40-187/07.12.2017 г. възложителя;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на "БТК" ЕАД за възлагане на разноски по настоящото производство;

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на възложителя за възлагане на разноски по настоящото производство и

1. ВЪЗЛАГА на СУ "СВ. КЛИМЕНТ ОХРИДСКИ" да заплати на "А1 България" ЕАД разноски по настоящото производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата в частта относно обособена позиция № 2 е подадена от заинтересован участник пред компетентен орган и в законоустановения срок, но разгледана по същество е неоснователна.

На първо място КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че в Протокол № 2 комисията не е извършила действия за удостоверяване на съответствието на изискуемите документи съгласно предварително обявените условия, предвид което е нарушен принципа на прозрачност и в тази връзка счита, че без да се установи съответствие на офертата с предварително обявените условия, възложителят дава възможност до класиране да се допусне предложение, което не отговаря на тях, а по този начин е допуснато и допълнително нарушение от гледна точка на принципа за равнопоставеност между участниците. В тази връзка КЗК е установила от Протокол № 2 от проведено закрито заседание и заседание за разглеждане на документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП, че комисията е пристъпила към преглед на Техническите предложения на допуснатите участници, следвайки поредността на първоначално подадените оферти. Извършила е действия за удостоверяване дали всяко едно от обсъжданите Технически предложения, съдържащи се в допуснатите до участие оферти включва в съдържанието си изискуемите документи в съответствие с предварително обявените условия в документацията за участие, и е констатирала, че за всеки от тях по отношение на обособена позиция № 2, приложените технически предложения са представени в свободен текст каквито са изискванията на възложителя, както и че предложенията за изпълнение на поръчката, съдържат подробно описание на начина за изпълнение на поръчката, в съответствие с изискванията на Възложителя, посочени в т. 6. 2 от Документацията за участие. По тези съображения КЗК не е кредитирала като основателен наведеният довод, че е нарушен принципа на прозрачността, защото е извършена проверка за редовността на комплектуването на офертите от страна на участниците и установяване наличието в съдържанието им на изискуемите на основание чл. 47, ал. 3 във връзка с чл. 39, ал. 2 и ал. 3, т. 1 от ППЗОП документи, включително и на отделен запечатан непрозрачен плик с надпис "Предлагани ценови параметри". КЗК е приела, че именно в съответствие с принципа на прозрачността, в протокола е удостоверено, че комисията е поканила и присъстващия представител на другия конкурент да подпише съдържанието на Техническото предложение, направено от участника, както и плика с предлаганите ценови параметри, като конкурентния участник се е възползвал от така предоставената му възможност и съответно не са направени възражения в тази насока, поради което КЗК е приела и че изложеният довод за нарушение на принципите на прозрачността и на равнопоставеността, е необоснован.

КЗК е приела за неоснователно и следващото твърдение на жалбоподателя, че в Протокол № 3, комисията е обявила оценки по отделните показатели без да е видимо, при какви условия те са изчислени, а също така, че "участникът "А1 България" ЕАД предлага цена от 0. 000 лева за разговор с абонат в мрежата на "Мобилтел" ЕАД и комисията не е извършила проверка за наличие на обстоятелства съгласно Закона за търговския регистър, които да препятстват предлагането на 0. 000 лева от участник "А1 България" ЕАД като цена за минута разговор с абонат в мрежата на "Мобилтел" ЕАД, макар видно от Търговския регистър такова дружество вече не съществува". Освен това жалбоподателят е твърдял, че съгласно Закона за търговския регистър "Запазването има действие 6 месеца и е пречка друг търговец или юридическо лице с нестопанска цел да бъдат вписани в съответния регистър под същата фирма или наименование", следователно според него ако към момента на разглеждане на офертите не е удостоверено, че не е налице наличие на търговец с име "Мобилтел" ЕАД, различен от участника, и ако името "Мобилтел" ЕАД не се явява запазено, то е възможно друг търговец различен от "А1 България" ЕАД да се регистрира под името "Мобилтел". В тази връзка КЗК е констатирала, че в Протокол № 3 от 28.06.2018 г., комисията е пристъпила към отваряне на ценовите предложения по Обособена позиция 2, като е посочила цифровите предложения на всеки един от участниците, след което е приложила формулите, съгласно утвърдената методика и съответно е калкулирала комплексната оценка по всяка обособена позиция поотделно, на двамата участника. А по отношение на довода, че мрежата на "Мобилтел" ЕАД и тази на "А1 България" са две различни и самостоятелни мрежи, поради възможността към момента на разглеждане на заявленията, освободената вече фирма "Мобилтел" да е преминала в собственост на друго лице и да служи за наименование на друго дружество и участникът "А1 България" ЕАД да предлага цена за разговори от 0. 000 лева именно към абонатите на това друго лице, а комисията не е извършила проверка на посочените обстоятелства, като по този начин е нарушила основните принципи на ЗОП, КЗК е констатирала, че в одобрената с документацията методика по обособена позиция 2, участниците следва да предоставят цена на минута разговор към номерата от мрежата на "Теленор България" ЕАД, "Българска Телекомуникационна компания" ЕАД и "Мобилтел" ЕАД, като това изискване е залегнало и в образеца на ценово предложение, неразделна част от документацията, чието попълване без изтриване или промени е задължително за всички участници в процедурата, съгласно указанията на възложителя. На това място много изчерпателно КЗК е посочила с позоваване на нейно решение № 271 от 08.03.2018 г. и на решение на ВАС № 6497 от 17.05.2018 г. по адм. дело № 4303/2018 г., че решението за откриване на поръчката № РД 40-187/07.12.2017 г. на ректора на СУ "Св. Климент Охридски" е влязло в сила, и одобрените с него документация, съответно методиката за оценка на офертите и образец на ценовото предложение, са задължителни за всички участници в процедурата. Констатирала е също, че настъпилата промяна във фирменото наименование на мобилния оператор "Мобилтел" ЕАД е вписана в Търговския регистър на 18.05.2018 г., тоест след влизане в сила на решението за откриване на процедурата с горецитирания предмет, за което възложителят е надлежно уведомен с представеното "Уведомление за промяна във фирмата на "Мобилтел" ЕАД, представляващо част от предложението на участника – "А1 България" ЕАД. С оглед дословно цитираното в решението съдържание на това уведомление, КЗК е приела, че вписаната на 18.05.2018 г. промяна в наименованието на един от участниците (от една страна и един от операторите, в чиято мрежа ще се осъществяват повикванията, оценявани в рамките на поръчката) е формална и не касае други обстоятелства, включени в общия статус на дружеството като ЕИК, правна форма, седалище и адрес на управление, предмет на дейност, представители, управителен съвет, надзорен съвет, едноличен собственик на капитала и неговия размер, като промяната не се отразява и върху регулаторните изисквания, като разрешения и лицензии, сертификати, издадени на името на дружеството-участник. Затова КЗК е приела, че предлагайки цена на минута разговор, провеждан от SIM карта към мобилен номер в мрежата на "Мобилтел" ЕАД, всеки участник (включително "А1 България" ЕАД) предлага цена за разговор към географски фиксиран номер в мрежата на "А1 България" ЕАД в случай, че предложението е направено след 18.05.2018 г. и в мрежата на "Мобилтел" ЕАД - преди датата на вписване на промяната във фирменото наименование на мобилния оператор.

На последно място за неоснователно КЗК е приела и твърдението на жалбоподателя относно използването на вече свободната фирма от друго юридическо лице, което да предоставя електронно-съобщителни услуги, доколкото от публично известна информация от сайта на регулаторния орган КРС (Комисия за регулиране на съобщенията), КЗК е установила, че всички разрешения и удостоверения са с титуляр – "А1 България" ЕАД.

Въз основа на този фактически и правен анализ, КЗК е направила извод, че подадената от "БТК" ЕАД жалба се явява неоснователна и като такава следва да бъде оставена без уважение.

При този изход на преписката, КЗК е оставила без уважение искането на жалбоподателя за възлагане на разноските. Оставила е без уважение и искането на възложителя СУ "Св. Климент Охридски" поради недоказано заплащане на адвокатското възнаграждение. Необяснимо обаче защо КЗК е възложила на възложителя СУ "Св. Климент Охридски", вместо на жалбоподателя "БТК" ЕАД, да заплати на заинтересованата страна "А1 България" ЕАД, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци, представляващи касационни отменителни основания по чл. 209 от АПК.

Не се отразява на законосъобразността му погрешното посочване на няколко места в решението, вкл. и в диспозитива датата, на която жалбата е постъпила в КЗК - 16.09.2018 г. вместо вярната 12.07.2018 г., защото ако решение на възложителя издадено на 02.07.2018 г. се обжалва чак през септември (дори и за нищожност), то жалбата би била просрочена, а не допустима за разглеждане по същество.

Очевидна фактическа грешка е и възлагането на разноски за заплащане от възложителя Софийски университет "Св. Климент Охридски" при положение, че жалбата именно срещу неговото решение се оставя без уважение като неоснователна, което на практика означава, че решението е законосъобразно и няма никакво основание разноските да са в тежест на спечелилата спора страна.

Производството по преписка № КЗК - 626/2018 г. е образувано по постъпила с вх. № ВХР-1585/12.07.2018 г. Жалба от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД (БТК), със седалище и адрес на управление: гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115 И, срещу Решение № РД 40-103/02.07.2018 г. на проф. дфн. А. Г. – Ректор на СУ "Св. Климент Охридски".

С това решение е обявено класирането на участниците по обособена позиция № 2 "Предоставяне на електронни съобщителни услуги чрез мобилна клетъчна мрежа по стандарт GSM/UMTS/LTE с национално покритие, включително мобилен интернет и специализирани доставки и услуги, свързани с тази дейност", както следва: На първо място офертата на "А1 България" ЕАД, с комплексна оценка...., На второ място офертата на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД, с комплексна оценка..., като за изпълнител на обществената поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги за нуждите на СУ "Св. Климент Охридски" по обособена позиция 2 е определен класираният на първо място участник "А1 България" ЕАД.

В жалбата на класирания на второ място участник са направени няколко оплаквания, които КЗК е разгледала, обсъдила е в решението си в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ и ги е приела за неоснователни. Изложените в тази връзка съображения напълно се споделят и от настоящия касационен състав.

Няма допуснати нарушения на материалния закон при съставянето на Протокол № 2 и Протокол № 3 от страна на комисията на възложителя. Всъщност нарушения на конкретни правни норми от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) не се и твърдят, а само се заявява нарушение на принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. За да е нарушен обаче някой принцип, трябва да не е спазена конкретна разпоредба, каквато в жалбата не се сочи.

Жалбоподателят не възразява относно предложената от "А1 България" ЕАД цена от 0. 000 лева без ДДС като размер и стойност, очевидно защото такава цена - 0. 000 лева и той самият е предложил по няколко показателя видно от ценовите предложения. Всъщност оплакването е за това, че участникът "А1 България" ЕАД предлага цена за минута разговор с абонат в мрежата на Мобилтел ЕАД, а такова дружество вече не съществува.

В конкретния случай обаче безспорно се установява от събраните доказателства, че се касае само за промяна на наименованието на търговеца - от "Мобилтел" ЕАД на "А1 България" ЕАД, която е вписана в Търговския регистър на датата 18.05.2018 година. За тази промяна, която също безспорно е настъпила след влизане в сила на решение № РД 40-187/07.12.2017 г. на възложителя за откриване на процедурата, участникът "А1 България" ЕАД е изпратил УВЕДОМЛЕНИЕ ЗА ПРОМЯНА ВЪВ ФИРМАТА НА МОБИЛТЕЛ ЕАД, в което уведомява възложителя, че "Вписаната в официалния регистър промяна не касае други обстоятелства, включени в общия статус на Дружеството като ЕИК, правна форма, седалище и адрес на управление, предмет на дейност, представители, управителен съвет, надзорен съвет, едноличен собственик на капитала и неговия размер. Промяната не се отразява на регулаторните изисквания, като разрешения и лицензии, сертификати, издадени на името на дружеството-участник".

С решението за откриване на процедурата са одобрени Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие, както и Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите като част от документацията съгласно чл. 31, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което показателя К1. 3. - "Цена за минута разговор, провеждан от SIM карта, към мобилен номер в мрежата на Мобилтел ЕАД в Р България, извън предложените безплатни минути", е влязъл в сила в този си вид. С оглед факта, че е променено само наименованието, мрежата остава една и съща и се нарича или Мобилтел или А1 България според датата на промяната.

Изцяло се споделят и изложените от КЗК съображения относно възражението на жалбоподателя за запазване името Мобилтел за 6 месеца според Закона за търговския регистър (ЗТР), поради което не е необходимо да се преповтарят и в настоящото решение.

С оглед изложеното, оплакванията в касационната жалба, които са идентични с тези в първоначалната жалба пред КЗК, се преценяват като неоснователни и обжалваното пред ВАС решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото, касационният жалбоподател няма право на разноски, въпреки, че е поискал присъждане, ответникът – възложител има право на разноски, но не е поискал такива, а заинтересованата страна е поискала разноски, но такива не е направила, поради което съдът не дължи произнасяне по този въпрос с нарочен диспозитив.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,