Решение № 8728 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5514/2018 г.

Решение № 8728 от 27.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5514/2018 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от "К. Б." ООД, гр. К., представлявано от управителя Д. З. М., подадена чрез пълномощник адв. Т. Д., срещу решение № 403 от 05.04.2018 г. по преписка № КЗК-231/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата му срещу Заповед № 250/26.02.2018 г. на кмета на община Х. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Работи по подравняване на пътна настилка", открита с Решение № 50 от 30.10.2017 г. Излага доводи, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и необоснованост. Излага, че КЗК в нарушение на чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП не е изложила собствени мотиви защо приема, че "К. Б." ООД е законосъобразно отстранено от процедурата по ЗОП. Излага доводи, че незаконосъобразно КЗК е приела, че възложителят е обсъдил всички твърдения въз основа на които дружеството обосновава по-ниските предложени цени по двете дейности. Излага, че се необосновани и незаконосъобразни изводите на КЗК относно приемането на доводите на помощния орган на възложителя за неприемане на писмената обосновка на дружеството и излага подробни доводи за наличие на обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП и липса на основание на отстраняване от участие. Излага и доводи, че незаконосъобразно и необосновано КЗК не е разгледала доводите му относно наличие на основание за неприемане на писмената обосновка на участника "Европът 2005" ООД класиран на първо място. Иска, да се отмени решението на КЗК и се върне преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на представените от участниците писмени обосновки, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призована, не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кмета на община Х., чрез пълномощник юриск. Банев оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се остави в сила решението на КЗК. Заинтересованата страна - "Европът 2005" ООД, гр. Х., чрез пълномощник адв. Е. Х., оспорва касационната жалба и излага доводи за правилност на обжалваното решение, Иска, да се остави без уважение жалбата и се присъдят направените разноски за производството. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че е неоснователен доводът за допуснато съществено нарушаване на административнопроизводствените правила по чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП, като са изложени собствени фактически и правни доводи за съответствие на решението на възложителя с изискванията по чл. 72, ал. 3 от ЗОП по отношение отстраняването на жалбоподателя. Излага, че КЗК правилно е преценила, че помощният орган при възложителя е оценил получената обосновка от "К. Б." ООД вкл. всички свързани с това разходи като необективна относно обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, тъй като представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена и разходи. Смята, че правилно КЗК е приела, че спазването на законовите изисквания и условията на поръчката не обосновава формирането на по-ниската предложена цена по критериите по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. Излага, че е неоснователно твърдението на жалбоподателя, че цената на трошения камък /10.09 лв. /куб. м./, купуван от кариера "Беттран" е значително по-ниска от цената на доставката на същия /13.46 лв./куб. м./, предложена от "Европът 2005" ООД, тъй като двете цени са несъпоставими, поради липса на установявания как са формирани двете цени и отчитане на факта, че тази на жалбоподателя не е изчислена франко обекта на поръчката. Смята за неоснователен доводът, че ползването на багер-товарач не е преценено като по-благоприятно условие, тъй като, както са отчели и възложителят и КЗК не е калкулирана цената на ползването му и факта, че заявяването му едва като условие по чл. 72, ал. 2 от ЗОП е в нарушение на условията на поръчката по т. 6 от раздел II. Излага, че е неоснователен и доводът за дискриминационен подход на възложителя при оценяване предимствата в предложението на "Европът 2005" ООД. Излага, че е неоснователен доводът за материална незаконосъобразност на оспореното решение на КЗК и е правилна преценката, че щом наетото имущество ще е на разположение за целия период на поръчката, то икономически обосновано е да се очаква за него да се правят разходи, а такива не са калкулирани. Излага, че изводите относно обосновката на "Европът 2005" ООД са правилно и не се установят касационни основания за отмяна на оспореното решение. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема че жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. С решение № 403 от 05.04.2018 г. по преписка № КЗК-231/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на "К. Б." ООД срещу Заповед № 250/26.02.2018 г. на кмета на община Х. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Работи по подравняване на пътна настилка", открита с Решение № 50 от 30.10.2017 г. С решението са възложени на дружеството да заплати на възложителя направените разноски в размер на 200,00 лв. След идентификация на страните и установяване на фактическите обстоятелства КЗК е приела, че при провеждане на процедурата не е допуснато нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя. Приела е, че не е допуснато нарушение на чл. 72, ал. 3 от ЗОП при неприемане на писмената обосновка на "Коректстр ой Бул" ООД и отстраняването му от участие, предвид на това, че комисията на възложителя е спазила изискванията на чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като е представила мотивирана аргументация относно причините, поради които счита, че законовите хипотези на чл. 72, ал. 2 от ЗОП не са налице, както и са посочени доводи за отхвърляне на всяка една от посочените от жалбоподателя точки поотделно. КЗК е обсъдила всяко от посочените от жалбоподателя обстоятелства по чл. 72, ал. 2 от ЗОП, на които е основал писмената си обосновка като е приела, че мотивите на помощния орган на възложителя са законосъобразни. КЗК е приела, че законосъобразно помощният орган на възложителя е приел писмената обосновка на участника "Европът 2005" ООД след като са налице обстоятелствата по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП за наличие на изключително благоприятни обстоятелства за формирането на цената за дейностите, както и наличие на съдържателни мотиви за приемането на всяко едно от тях. В съответствие с чл. 216, ал. 5 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП при обективно установени фактически обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон и не са допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Установено е, че с Решение № 50 от 30.10.2017 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Критерии за възлагане: Критерии за качество: Гаранционен срок - Тежест: 20; Цена - Тежест: 80. В т. 3 от решението са представени изискванията по документацията относно "Техническата спецификация", " "Изисквания за технически и професионални способности на участниците" и видовете дейности в обхвата на поръчката. В т. 4 от решението е представена дейността на комисията на възложителя по разглеждане на ценовите предложения на участниците, изискването на писмени обосновки по отделните дейности от участниците "Коректст рой Бул" ООД и "Европът 2005" ООД и тяхното разглеждане, отразени в Протокол № 3 и Протокол № 4. В т. 5 от обжалваното решение е представена писмената обосновка на "К. Б." ООД, а в т. 6 е представена писмената обосновка на "Европът 2005" ООД. С. З. № 250 от 26.02.2018 г. възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка "Европът 2005" ООД и е отстранил "К. Б." ООД, като в т. 7 от решението на КЗК са изложени мотивите за отстраняване. Решението е оспорено пред КЗК, в производството по което е постановено обжалваното решение. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на касатора, че решението е неправилно. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК е допуснала нарушение на чл. 215, ал. 8, т. 2 от ЗОП като не е изложила собствени мотиви защо приема, че "К. Б." ООД е законосъобразно отстранено от процедурата по ЗОП. С чл. 215, ал. 8 от ЗОП е регламентирано необходимото съдържание на решението на КЗК, като т. 2 посочва - "какво се постановява". Съгласно чл. 212, ал. 2 от ЗОП решението на КЗК се изготвя с мотиви и се обявява. В случая КЗК в съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 и чл. 207, чл. 209, ал. 1 от ЗОП (приложима ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) е извършила проучване и мотивирано се е произнесла по възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, като е приела, че законосъобразно не е приета писмената му обосновка и е отстранен от участие в процедурата. Също така обосновано КЗК е възприела мотивите на помощния орган на възложителя за адекватни и обективни при разглеждане на писмената обосновка на "К. Б." ООД. В тази връзка не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила при разглеждане на жалбата от КЗК. Неоснователни са възраженията на касатора, че са неправилни изводите на КЗК, че възложителят е обсъдил всички твърдения относно писмената обосновка на "К. Б." ООД. Обективно е установено от КЗК (т. 4.1 от фактическата част), че помощният орган на възложителя правилно е установил, че "К. Б." ООД е предложил единични цени, които са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по отношение на: Доставка, полагане и уплътняване на трошен камък за пътна основа вкл. всички свързани с това разходи; Доставка и полагане на фрезован материал за подравняване на пътната настилка, вкл. всички свързани с това разходи (с материал на възложителя), поради което е изискала на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП представяне на писмена обосновка. В т. 4.2 от фактическата част КЗК подробно е представила дейността на комисията на възложителя по разглеждане на представената от "К. Б." ООД писмена обосновка, в която е разгледала едновременно двете предложени от него единични цени. Участникът е обосновал предложените цени на база оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка, предложеното техническо решение, наличието на изключително благоприятни условия и икономичност при изпълнение на поръчката, представляващи обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Във фактическата част на решението си КЗК е изложила подробно разглеждането на всяко едно от посочените от участника обстоятелства от помощния орган на възложителя, както и мотиви защо не приема наличие на пълнота и обективност, както и че не са достатъчни, за да обосноват предложените по-ниски единични цени и не са доказани обстоятелствата по чл. 72, ал. 2 от ЗОП. КЗК при осъществяване на контрола за законосъобразност на помощния орган при разглеждане на писмената обосновка е установила спазване на изискванията за анализ и установяване дали са изложени мотиви при приемането или не на представената обосновка, като е представила мотивирана аргументация относно причините, поради които счита, че законовите хипотези на чл. 72, ал. 2 от ЗОП не са налице. Обосновано е приела, че в мотивите на комисията, възпроизведени и в обжалваната заповед на възложителя, са посочени доводи за отхвърляне на всяка една от посочените от жалбоподателя точки поотделно. По отношение на заявените обстоятелства: "Оригинално решение за изпълнение на обществената поръчка", както и "Икономичност при изпълнение на обществената поръчка" от обосновката на жалбоподателя, КЗК обосновано е възприела констатациите на комисията, че посоченото от участника наличие на собствена пътно - строителна техника, както и на допълнителна собствена техника, противоречи на декларираната информацията в ЕЕДОП, където участникът е посочил, че ще използва ресурсите на трето лице, последното предоставящо част от изисканата съгласно обявлението и документацията пътно - строителна техника. Съобразено е от КЗК, че два от изискуемите съгласно документацията 3 броя самосвали, са наети, като е приложил и договор за наем между него и третото лице, предоставящо техниката. Обосновано КЗК е приела, че изискването на възложителя е техническото оборудване следва да е на разположение за целия предмет на поръчката, а не както и посочил жалбоподателя, че за дейности № 3 и № 4 ще използва единствено собствения самосвал, а наетите ще използва за изпълнение на работата по дейност № 1. Също така обективно КЗК е преценила, че комисията на възложителя е съобразила, че в представените разбивки на разходите за тези дейности, направени в табличен вид в представената обосновка, не са посочени разходите, необходими за заплащане на наем на машините, съгласно договора за наем между участника и третото лице, които разходи обаче са обективни предвид наемането им от друго лице и за тях са извършени разходи. На следващо място обоснован и законосъобразен е изводът на КЗК, че преценката на помощния орган за липса на оригиналност на предложеното от него решение, доколко то посочената наличност на пътно - строителна техника, съгласно документацията и срока за изпълнение, не представлява оригиналност на предложението след като съставлява изискване за технически възможности по критериите за подбор. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК, че помощният орган е съобразил представен договор между участника и кариера "Беттран". Действително купуването на трошен камък от кариера "Беттран" на преференциални цени е елемент на представената по - ниска цена за дейност № 3, но комисията на възложителя не е възприела останалите доводи в обосновката, които да обусловят наличие на обективност. Съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗОП когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване, която се представя в 5-дневен срок от получаване на искането. В чл. 72, ал. 2, т. 1-5 са посочени обстоятелствата, въз основа на които се оценява обосновката. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗОП получената обосновка се оценява по отношение на нейната пълнота и обективност относно обстоятелствата по ал. 2, на които се позовава участникът. При необходимост от участника може да бъде изискана уточняваща информация. Обосновката може да не бъде приета и участникът да бъде отстранен само когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена или разходи. Обосновано и законосъобразно КЗК е разгледала хипотезите по чл. 72, ал. 2 от ЗОП и условията за приемане на писмената обосновка по чл. 72, ал. 3 от ЗОП, като е приела, че комисията е посочила в протокола мотиви и аргументи представената писмена обосновка от участника "К. Б." ООД да не бъде приета, който е направил по-благоприятно предложение, а в доклада е представила мотивирана аргументация относно причините, поради които счита, че законовите хипотези не са налице. Също така е направен извод за извършена аналитична дейност от страна на помощния орган на възложителя, изложени са собствени мотиви, анализ на обективността и пълнотата на самата писмена обосновка, като мотивирано е приела, че посочените в обосновката обстоятелства в тяхната съвкупност, отнасящи се до обективно предложение, както на разходите за изпълнение, така и на заложената печалба не обосновават по-ниската предложена цена. С чл. 72, ал. 3 от ЗОП е предоставена възможност на комисията, респ. на възложителя при приемане работата на комисията и издаване на решение по чл. 106, ал. 6 от ЗОП, да преценят пълнотата и обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя и дали се възприемат посочените обективни обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 1 - т. 5. Преценката за пълнота и обективност е в зависимост от степента на обоснованост на писмената обосновка по примерно изброените обстоятелства по т. 1 - 5 на ал. 2, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета, като в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗОП е правомощие на комисията, да предложи участника за отстраняване когато представените доказателства не са достатъчни, за да обосноват предложената цена. Следва да се отбележи, че писмената обосновка в случая се отнася до предложени единични цени за дейности № 3 и № 4, които са определени с документацията на възложителя, като определянето на цената, респ. нейната обосновка е в зависимост от видовете работа включени в тези дейности и доколко предложената стойност е пълна и съответна на тези видове работи. В обосновката на "К. Б." ООД липсва доказаност на себестойността на единичните цени с видовете работа по дейности № 3 и № 4, предвид и на което обективно помощният орган на възложителя не е приел обосновката. В тази връзка изводите на КЗК са обосновани и законосъобразни. В случая предложените единични цени за дейности № 3 и № 4 от участника не са доказани и обективно обосновани с посочените обстоятелствата по писмената обосновка на "К. Б." ООД, предвид посочване на обстоятелства, които не са относими към посочените в обосновката по чл. 72, ал. 2, т. 2 и т. 3 от ЗОП и не обосновават начина на формиране на по-ниска цена. Освен това КЗК законосъобразно е приела, че в протокола на комисията за провеждане на процедурата са изложени обосновани мотиви относно неприемането на писмената обосновка, както и е преценила степента на оперативна самостоятелност на органа при оценката на писмената обосновка в пределите определени от законовата норма. Неоснователни са доводите на касат ора, че КЗК неправилно и незаконосъобразно е приела, че е неоснователно оспорването на приемането на обосновката на "Европът 2005" ООД. Обективно КЗК е изяснила фактическите обстоятелства (т. 4.1), че помощният орган на възложителя правилно е установил, че "Европът 2005" ООД е предложил единични цени, които са с повече от 20% по-благоприятни от средната стойност на предложенията на останалите участници по отношение на дейностите: - Машинен изкоп за осигуряване на отводняване, вкл. извозване; Доставка, полагане и уплътняване на трошен камък за пътна основа вкл. всички свързани с това разходи, поради което е изискала на основание чл. 72, ал. 1 от ЗОП представ яне на писмена обосновка. В т. 4.2 от фактическата част КЗК подробно е представила дейността на комисията на възложителя по разглеждане на представената от "Европът 2005" ООД писмена обосновка, в която е разгледал посочените обстоятелства по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Участникът е обосновал предложените цени с наличие на собствена база в землището до гр. Х., наличието на нова техника, обосноваващи по-ниската предложена цена за извършване на дейността "Машинен изкоп за осигуряване на отводняване, вкл. извозване", доколкото ще бъде използвана за съхранение на транспортни средства, специализирана пътно-строителна механизация, техническо оборудване, инертни и други материали. Това обстоятелство е възприето като изключително благоприятно при изпълнението по смисъла на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП. Също така е установено, че участникът е обосновал по-ниската си цена с това, че фирмата има положителен финансов резултат и големи активи, поради което залага и нисък процент печалба - 1 %. По отношение на дейността "Доставка, полагане и уплътняване на трошен камък за пътна основа вкл. всички свързани с това разходи", участникът е обосновал предложената цена с наличната база в близост от обектите, където ще се извършват дейностите ( м. "Сучукмаз", землището на гр. Х.), където ще съхранява пътно-строителната механизация, което предполага автономност и икономичност при извършване на всички видове дейности. Също така е обосновал предложената цена с наличие на предоставена концесия за добив на строителни материали, на територията на О. Х., което му дава възможност да добива строителни материали и намалява себестойността на трошения камък, което води до намаляване на крайната цена, както и е заложил нисък процент допълнителни разходи за механизация. Посочил е, че фирмата има положителен финансов резултат и големи активи, поради което залага и нисък процент печалба - 1 %. Представен е анализ на предложените единични цени в съответствие с посочените обстоятелства обуславящи изключително благоприятни условия и който според комисията включва всички елементи, образуващи цената. Обосновано в съответствие с установените фактически обстоятелства КЗК е приела, че комисията е отбелязала кои факти и обстоятелства от обосновката кредитира като обективни като всяко от обстоятелствата е анализирано, обсъдено и придружено с аргументи и мотиви за приемането му. КЗК при осъществяване на контрола за законосъобразност на помощния орган при разглеждане на писмената обосновка е установила спазване на изискванията за анализ и установяване дали са изложени мотиви при приемането или не на представената обосновка, като е приела, че се съдържат мотиви на комисията за приемане на писмената обосновка. Законосъобразно КЗК е приела, че в случая при приемане на писмената обосновка на "Европът 2005" ООД е налице хипотезата на чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП и при оценяването на писмената обосновка по чл. 72, ал. 3 от ЗОП, комисията е посочила в протокола мотиви и аргументи за приемането на представената писмена обосновка от участника, направил по-благоприятно предложение, а в доклада е представила мотивирана аргументация относно причините, поради които счита, че законовите хипотези са налице. Неоснователни са доводите на касатора, че необосновано КЗК не е изложила мотиви относно приемането на писмената обосновка. Посочените в обосновката обстоятелства в тяхната съвкупност са относими към обективно намаление на предложените единични цени за двете дейности, като са обосновани разходите за изпълнение и заложената минимален размер печалба, които обосновават по-ниската предложена цена, поради което извода за наличие на основанието по чл. 72, ал. 2, т. 2 от ЗОП - изключително благоприятни условия е законосъобразен. Съгласно законовата регламентация помощният орган на възложителя "може" да приеме или не обосновката по чл. 72 от ЗОП, поради което разполага с оперативна самостоятелност, която следва да се преценява в съответствие с чл. 169 от АПК и се състои в това дали издателят на акта е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. В случая контролът за законосъобразност обхваща проверка дали помощният орган е изложил мотиви и дали е разгледал коя точно хипотеза е налице между изброените в чл. 72, ал. 2 от ЗОП, както и дали посочените от участниците обстоятелства са обективни и е налице пълнота на обосновката, респ. попадат в обхвата на законовите предпоставки за приемане на обосновката. При осъществявания контрол КЗК е съобразила мотивите на комисията по чл. 72, ал. 3 от ЗОП и законосъобразно е приела, че са относими към посочените от участника обстоятелства и обосновават обективност и пълнота. КЗК е осъществила контрол за законосъобразност при приемането на писмената обосновка от помощния орган на възложителя в съответствие със законовия обхват и е извела правилни изводи за обективност на обстоятелствата посочени в обосновката и приети от комисията за провеждане на процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса следва да бъде оставено без уважение искането на касатора за присъждане на разноски по делото. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на "Европът 2005" ООД разноски по делото в размер на 2000 лв. представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 22.05.2018 г. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,