Решение № 1204 от 24.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14281/2012 г.

Решение № 1204 от 24.01.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14281/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Производство Миле Драгич" ООД, със седалище гр. Зренянин, Република Сърбия, представлявано от управителя Д. Д., против решение № 1246 от 29.10.2012 г., постановено по преписка № КЗК - 767/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 58/17.07.2012 г. на заместник- министъра на отбраната за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура по чл. 93а от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: " "Сключване на рамково споразумение за срок от 48 месеца за изпълнение на две обособени позиции, а именно: 1. Рамково споразумение за доставка на бойни каски за Сухопътните войски и 2. Рамково споразумение за доставка на бронежилетки БСЧ IV и модули за тях"в частта, с която касаторът е отстранен от процедурата по двете позиции. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост- отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя в обжалваните части като законосъобразно, въпреки липсата на основания за отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата по двете позиции и игнорирала многобройните нарушения на възложителя в тази насока. Намира, че КЗК неправилно е приела че е налице, а всъщност липсва основание за отстраняването му участие в процедурата с основен довод, че е изпълнил всички минимални изисквания на възложителя относно техническите спецификации на двата продукта, видно от представените от него към офертата му, съответно - по обособена позиция № 1 протоколи от акредитирана лаборатория за защита от куршуми, с което изпълнил изискванията на Техническата спецификация № ТС Ж 71.1029.11 г., а по отношение на обособена позиция № 2-видно от протоколи за изпитване на бронежилетката с допълнителна вложка, с което изпълнил изискванията на т. 3. 1.1.1 от Техническата спецификация и на глава V от документацията, откъдето извежда извод за неправилното му отстраняване от процедурата поради непредставяне на изискуемите от възложителя документи. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и моли за неговата отмяна. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител адв. Манолова поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът - Министърът на отбраната, представляван от юриск. Малев, и в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира и разноски за защита пред ВАС. Заинтересованата страна - "Марс Армор" ЕООД не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела за неоснователни доводите за необоснованост на решението на комисията на възложителя, свързани с отстраняване на дружеството от процедурата, като посочва, че изводът на КЗК за законосъобразност на процесния административен акт се основава не на липса /непредставени/сертификати от доставчиците на участника в обществена поръчка, установяващи качеството на съответните изделия и техническите характеристики, на които същите следва да отговарят съгласно изрично посочените изисквания в техническата документация, а на неизпълнение на т. 2.1.2.2 от Указанията за участие в процедурата, както и за изготвяне и представяне на офертата, изискващи участникът да представи протокол от лабораторни изследвания, извършени в една и съща лаборатория и даващи информация за точно определени технически характеристики. Счита, че след като в протоколите от лабораторията, в която е извършено изследването изрично е отбелязано, че бойните каски са тествани за изкривяване, а изискването в техническата документация е за 100% защита от преки нападения и рискове, то изводът на КЗК, а преди това и на административния орган, че не е спазено основно изискване на възложителя, е правилен. Посочва, че идентични съображения са налагат и за позицията бронежилетки, по която изпитванията също не са направени по указания в конкурсната документация начин. Обосновава извод, че оспореното решение е постановено в изискуемите форма и съдържание, при законосъобразна преценка за липса на предпоставка за отмяна решението на възложителя. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касационен жалбоподател против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение № 16/24.02.2012 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е отстранен от процедурата по двете позиции, а "Марс Армор" ЕООД по двете позиции е класиран на първо място, като последният е определен за изпълнител по тях. Твърденията в жалбата на настоящия касатор били, че възложителят неправилно го е отстранил по двете позиции от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и че неговата оферта отговаряла напълно на изискванията на възложителя, предвид представените от него към офертата му по обособена позиция № 1 протоколи от акредитираната лаборатория "Вeschussamnt Mellrichstadt", доказващи съответствие с изискванията на Техническата спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и т. 2.1.2.2 от документацията, а по отношение на обособена позиция № 2-че с представените протоколи за изпитване на бронежилетката с допълнителна вложка доказал, че е изпълнил изискванията на т. 3. 1.1.1 от Техническата спецификация и на глава V от документацията. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК е приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 16/24.02.2012 г. на министъра на отбраната - възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение на относимите за спора обстоятелства установила още в точка 5 от р-л II. 1, "Кратко описание на поръчката" в Обявлението, възложителят посочил, че техническите изисквания към двете изделия са описани в Технически спецификации" ТС Ж 71.1027.11 "Бронежилетка" и ТС Ж 71.1029.11 "Каска за Сухопътни войски", приложени към документацията за участие, като в глава V. "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от документацията, изискал в плик № 2 с надпис "Предложение за изпълнение на поръчката", за всяка позиция, за която се участва, участникът да постави документите, свързани с изпълнението на поръчката, съобразно избрания от възложителя критерий и посочените в документация изисквания. Възложителят изрично е посочил, в т. 2.1.2.2., глава V "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от документацията, че в плик № 2 се поставят протоколи от лабораторни изпитвания/измервания, издадени от признат орган, като провеждането на лабораторните изпитвания/измервания следва да се извърши в акредитирана лаборатория. По отношение на изпитванията/измерванията на показателите за "Бойни каски за Сухопътните войски" по Техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 и/или "Бронежилетка БСЧ IV и комплект модули за нея" по Техническа спецификация № ТС Ж 71.1027.11 възложителят изискал да бъдат извършвани в една и съща лаборатория и да дават информация за защитата от куршуми, осколки, хладно оръжие, маса, площ - за бронежилетки и защита от куршуми, осколки, маса и остатъчна динамична деформация на черупката- за каските, като в т. 3.1.1.1. "Тактико-технически изисквания към продукта" от Техническата спецификация № ТС Ж 71.1029.11 г. по отношение на "Бойни каски за Сухопътните войски" е предвидил каската да осигурява 100% защита от преки попадения и рикошети на куршуми с мек сърдечник на пистолетни и револверни патрони. По отношение на изискванията на втората позиция КЗК установила, че в т. 3.1.1.1 от Техническа спецификация за "Бронежилетка БСЧ IV и комплект модули за нея" - ТС Ж 71.1027.11, възложителят изискал бронежилетката с допълнителните вложки да осигури 100% защита от преки попадения и рикошети на минимум шест 7,62мм бронебойни куршуми в областта на допълнителната вложка. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 34, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите в четири протокола и един окончателен. По отношение на спорните обстоятелства установила, че видно от протокол от 26.06.2012г, и предвид констатацията, че в частта по Обособена позиция № 1 в офертата си дружеството не е приложило протоколи от лабораторни изпитвания от акредитирана лаборатория по т. 3.1.1.1. от Техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11- защита от куршуми, предвид изрично посоченото в протоколите на лабораторията "Beschussamnt Mellrichstadt", че изделието не е тествано за динамично изкривяване, а в частта по обособена позиция № 2 в офертата си дружеството е извършило изпитване в акредитирана лаборатория само на отделни панели, бронеплочи и тъкани, а не изпитване на бронежилетка с допълнителна вложка, съобразно изискването по т. 3.1.1.1 от Техническа спецификация № ТС Ж 71.1027.11. и не е приложило протоколи от лабораторни изпитвания за защита от хладно оръжие, а в представените протоколи няма данни за масата на бронежилетката, на това основание комисията преценила офертата на "Производство Миле Драгич" ООД по двете позиции за неотговаряща на изискванията на възложителя. По тези съображения, т. е. поради това, тези участникът е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия от възложителя, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, комисията го предложила за отстраняване от процедурата. Видно от другите два протокола комисията отворила ценовите оферти и извършила оценка. Въз основа на протоколите на комисията, включително на окончателния, и на основание чл. 93в и 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното решение, с което класирал участниците, определил изпълнител на поръчката и отстранил оспорващото и още две дружества като участници в процедурата. При така установените данни КЗК приела, че жалбата е неоснователна. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. По довода за необоснованост на решението на възложителя КЗК посочила, че мотиви за това решение се съдържат не само в него, но и в приложените и мотивирани протоколи на комисията по избора. След като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства, по основните възражения в жалбата КЗК развила подробни съображения, че участникът "Производство Миле Драгич" ООД, не е доказал, че отговаря на минималните изисквания на възложителя, обективирани в т. 3.1.2.2, от Техническа спецификация № ТС Ж 71.1029.11 /л. 111, папка 1.2 от приложенията/ и т. 2.1.2.2. от глава V от документацията /л. 72, папка 1.2 от приложенията/, досежно обособена позиция № 1 "Бойна каска за Сухопътните войски, съответно - изискването по т. 3.1.1.1 от Техническата спецификация № ТС Ж 71.1027.11 и по т. т. 3.1.3 и 3.1.8 от Техническа спецификация № ТС Ж 71.1027.11/л. 119, папка 1.2 от приложенията/ - по обособена позиция № 2.Обосновала извод за липса на нарушение на нормата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП от страна на комисията на възложителя за провеждане на процедурата. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 93в от ЗОП и чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваните части. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. То е правилно. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК. Не е налице твърдяната незаконосъобразност на решението за класиране на участниците в частта за отстраняване на участника ""Производство Миле Драгич" ООД от процедурата по двете позиции. Не намира опора в доказателствата по делото основният довод за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното отстраняване на дружеството от процедурата и че последното е изпълнило всички минимални изисквания на възложителя относно техническите спецификации на двата продукта. Този извод се налага с оглед обстоятелството, че по първа обособена позиция оспорващият е приложил протокол от акредитирана лаборатория "Beschussamt Mellrichstadt" (Служба за изпитване на огнестрелно оръжие и муниции - Мерлихщат)/л. 140, папка 1.2 от приложенията/ и доклади от изпитване № № 01V014A01; 01V014B01; 01V014C01; 01V014D01 и 01V014E01 /л. 150,154,160 166 и 169 от папка 1.2 от приложенията/, в които изрично е отразено обстоятелството, че подложената на изпитване каска не е тествана за динамично изкривяване (деформация). Неосъществяването на такъв тест обосновава извод за неизпълнение на изискването на възложителя по т. 3.1.1.1. "Тактико-технически изисквания към продукта" от Техническата спецификация № ТС Ж 71.1029.11 "Бойни каски за Сухопътните войски", изискващи каската да осигурява 100% защита от преки попадения и рикошети на куршуми, и е основание за отстраняване на участника от процедурата. Наред с това, аналогичен извод се налага и по отношение на втората обособена позиция, с оглед обстоятелството, че приложените от участника "Производство Миле Драгич" ООД в плик № 2 сертификати за изпитване № 01V014E01 на отделни панели и бронеплочи /л. 352,364,372,378,395,402 и 409 от папка 1.2 от приложенията/, издадени от оторизирания орган "TNO Defence, Security and Safety" и три протоколи за изпитвания на тъкан за калъфи и комплект - модули за бронежилетки в акредитирана лаборатория на "Текс контрол" ЕООД - гр. Габрово /л. 419,425 и 432 от папка 1.2 от приложенията/ касаят проведени тестове на елементи от предлаганата бронежилетка, а именно - тестови панел и текстил, а не тестове на самата бронежилетка, включително с допълнителните вложки в нея, съобразно изискването на т. 3.1.1.1 от Техническата спецификация № ТС Ж 71.1027.11 за "Бронежилетка БСЧ IV и комплект модули за нея", във връзка с т. 2.1.2.2., глава V "Указания за участие в процедурата и за изготвяне и представяне на офертата" от документацията за участие в процедурата. С оглед посоченото по-горе и противно на твърдяното в настоящата жалба, по отношение на оспорващото дружество и по двете оспорени позиции е била налице хипотезата на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което то законосъобразно е отстранено от участие в оценяването и класирането в процедурата по чл. 93а от ЗОП за възлагане на обществената поръчка. По тези съображения е законосъобразен и следващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 93в и чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. Предвид горното не са налице и твърдяните от касатора в настоящата жалба допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура, свързани с работата на комисията по проверката на документите, и "неправилно неотчитане" от нейна страна, че дружеството-жалбоподател е представило оферта, отговаряща на изискванията на възложителя. Във връзка с релевирания в тази посока довод следва да се посочи, че не е налице и второто твърдяно отменително основание. В случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. Съображенията за допуснатата техническа грешка в декларацията на представляващия дружеството са неотносими към настоящия спор, доколкото не са основание за отстраняване на оспорващия от процедурата. Противно на твърдяното в настоящата жалба, КЗК е анализирала всички приложени в офертата на дружеството документи, вкл. посочените по-горе сертификати, поради което доводът за проявен "формалистичен подход" при преценката им не отговаря на действителното положение. Не е налице и твърдяното "механично преповтаряне" на изводите на КЗК с тези на административния орган, а излагане на обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения и на този жалбоподател. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от пълномощника на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,