Решение № 10901 от 26.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1299/2011 г.

Решение № 10901 от 26.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 1299/2011 г., VI о., докладчик съдията Атанаска Дишева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Счетоводна къща Експерт" ООД - гр. Хасково, представлявано от управителя Веселина Милчева Никова, чрез пълномощника адв. Венелин Челебиев, против решение № 507/2.12.2010 г., постановено по адм. дело № 592/2010 г. по описа на Административен съд - гр. Хасково, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против решение № Ж-142-1/4.10.2010 г. на директора на Районно управление "Социално осигуряване" (РУСО) - гр. Хасково, с което е потвърдено разпореждане № 1508/26.08.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО. Касаторът поддържа, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствени правила и необоснованост, представляващи касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. По съображения, обосноваващи посочените оплаквания и изложени в касационната жалба, моли решението да бъде отменено, а вместо него постановено друго, с което да бъдат отменени обжалваните актове. Претендира присъждане на направените разноски. Ответникът по касационната жалба - директорът на Районно управление "Социално осигуряване" - гр. Хасково, не е изразил становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид доводите в касационната жалба и доказателствата по делото, намира следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно. С обжалваното решение на Административен съд гр. Хасково отхвърлена жалбата на "Счетоводна къща Експерт" ООД против решение № Ж-142-1/4.10.2010 г. на директора на РУСО - гр. Хасково, с което е отменено разпореждане № 1508/26.08.2010 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО в частта относно размера на сумата над 2027,62 лв. до 2048,57 лв. главница и за лихвата над 1099,76 лв. до 1108,80 лв., като е оставено в сила същото разпореждане за събиране на сума в общ размер на 3127,28 лв., от които главница - 2027,62 лв. и лихва - 1099,76 лв. по ревизионен акт за начет вх. 1/18.08.2010 г. За да постанови този акт съдът е приел за установено, че "Счетоводна къща Експерт" ООД в качеството си на осигурител неоснователно е изтеглил и изплатил парични обезщетения за отглеждане на дете до двегодишна възраст на осигурените лица Десислава Валентинова Йонкова и Емилия Русева Налбантова, за първата през периода 1.10.2007 г. - 21.06.2008 г., а за втората през периода 27.08.2008 г. - 28.09.2008 г., тъй като децата им, съответно Катерина Йонкова и Боян Желев са били настанени в детски заведения, поради което не е било изпълнено едно от условията, предвидени в чл. 53, ал. 4 КСО за получаване на парично обезщетение за отглеждане на малко дете. Съдът е обосновал извода, че законосъобразно е наредено от административния орган възстановяването на полученото обезщетение за тези периоди ведно със законната лихва, тъй като съгласно чл. 53, ал. 4, предложение трето КСО, паричното обезщетение за отглеждане на малко дете не се изплаща при настаняване на детето в детско заведение. Посочил е също, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване правото на парично обезщетение на осигурените лица Емилия Русева Налбантова и Десислава Валентинова Йонкова, което е довело до неправомерно теглене на суми от държавното обществено осигуряване за посочените периоди. Настоящият касационен състав счита, че обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон. По делото е установено, че Десислава Валентинова Йонкова, която е била осигурено лице по чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО, е подала молба - декларация от 18.09.2006 г. до управителя на "Счетоводна къща Експерт" ООД, с която на основание чл. 53 КСО е поискала да ползва платен отпуск, считано от 18.09.2006 г. до 21.06.2008 г. до навършване на две годишна възраст на детето й Катерина Йонкова Йонкова, родено на 22.06.2006 г. В декларацията Десислава Йонкова е декларирала, че детето не е дадено за осиновяване, не е настанено в детско заведение, не е лишена от родителски права и родителските й права не са ограничени, както и че не е давала съгласие за ползване на отпуск от други лица по чл. 164, ал. 3 КТ. Със заповед № 1/18.09.2006 г. управителят на дружеството е разрешил ползването на отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ, вр. чл. 53 КСО за периода от 18.09.2006 г. до 21.06.2008 г. Установено е също, че осигуреното лице Емилия Русева Налбантова, е подала молба - декларация от 20.07.2007 г. до управителя на дружеството за ползване на платен отпуск, считано от 20.07.2007 г. до 29.09.2008 г. до навършване на две годишна възраст на детето й Боян Желев Желев, родено на 29.09.2006 г. В декларацията Емилия Налбантова е декларирала, че детето не е дадено за осиновяване, не е настанено в детско заведение, не е лишена от родителски права родителските й права не са ограничени, както и че не е давала съгласие за ползване на отпуск от други лица по чл. 164, ал. 3 КТ. Със заповед № 4/20.07.2007 г. управителят на дружеството е разрешил ползването на отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ, вр. чл. 53 КСО за периода от 20.07.2007 г. до 29.09.2008 г. Представените от осигурените лица декларации са в съответствие с изискванията по чл. 46, ал. 2 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Безспорно е също, че поисканият отпуск е разрешен, както и че през целия период осигурените лица са получавали парични обезщетения за отглеждане на малко дете по чл. 53, ал. 1 КСО. Децата са били настанени в детски заведения, както следва: Катерина Йонкова Йонкова (дъщеря на Десислава Йонкова) е постъпила В ОДЗ № 20 "Весели очички" гр. Хасково на 1.10.2007 г. и е изписана на 1.09.2009 г., а Боян Желев Желев (син на Емилия Налбантова) е постъпил в ОДЗ № 16 "Славейче" гр. Хасково на 27.08.2008 г. и е изписан на 31.03.2009 г., както правилно е приел първоинстанционният съд, въз основа на подробно изложените съображения във връзка с анализа на доказателствата. Тези съображения на първоинстанционния съд се споделят от настоящия състав, поради което не следва да бъдат повтаряни. След настаняването на децата в съответното детско заведение майките им не са подали нови декларации, с които да уведомят работодателя си за това обстоятелство и съответно да поискат прекратяване на ползвания отпуск и изплащането на обезщетението. Децата не са били изписани от съответното детско заведение преди навършване на две годишна възраст. Предвид това и съгласно разпоредбата на чл. 53, ал. 4 КСО налице е получаване на обезщетения за отглеждане на малко дете до две годишна възраст без основание, както следва: от Десислава Йонкова за периода 1.10.2007 г. - 21.06.2008 г. и от Емилия Налбантова за периода 27.08.2008 г. - 28.09.2008 г. Това обаче не представлява достатъчно основание за ангажиране отговорността на осигурителя по реда на чл. 110, ал. 3 КСО за възстановяване на неправомерно получените от осигуреното лице суми. От страна на осигурителя не е допуснато нарушение на правилата за разрешаване на платен отпуск за отглеждане на малко дете до две годишна възраст на работещите по трудови правоотношения майки, уредени в чл. 164, ал. 1 КТ, както и реда и условията за ползването му, регламентирани в чл. 46 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските. Както се посочи по-горе, от майките са подадени писмени молби-декларации, в които всяка от тях е декларирала, че детето й не е настанено в детско заведение. В чл. 46, ал. 7, т. 2 от наредбата е предвидено, че отпускът по чл. 164 от КТ се прекратява, когато детето бъде настанено в детско заведение. Задължение на ползващия отпуска по чл. 164 КТ е да уведоми работодателя си, който е разрешил ползването на отпуска, в случай, че детето е настанено в детско заведение, за да се прекрати ползването на отпуската на основание чл. 46, ал. 7, т. 2 от наредбата. Предназначението на този вид отпуск е целево, тъй като той се предоставя на майката, за да полага грижи за своето дете и майката е тази, която преценява дали да се възползва от законоустановената възможност или не. Именно поради тази причина към молбата за ползването на отпуска тя следва да приложи декларация, че детето не е настанено в детско заведение. Когато по време на ползването на отпуска майката на детето реши то да бъде настанено в детско заведение, необходимостта от ползването на отпуската отпада, поради което майката е длъжна да уведоми работодателя за настъпването на това обстоятелство и отпускът да се прекрати. По време на ползването на отпуска за отглеждане на малко дете се изплаща парично обезщетение по чл. 53 от КСО. Съгласно чл. 53, ал. 4 КСО изплащането на обезщетението се прекратява при настаняване на детето в детско заведение. От изложеното се налага извода, че задължение на ползващия отпуска по чл. 164 КТ е да уведоми работодателя, че детето е настанено в детско заведение. При действащата правна уредба работодателят - осигурител не е имал нормативно установено задължение, нито е бил в състояние да следи дали детето е настанено в детско заведение и да уведомява органите на НОИ. Неправилно е прието от първоинстанционния съд, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване на правото на парично обезщетение, след като не е доказано, че от страна на осигурителя е допуснато нарушение на нормативните правила за разрешаването на отпуска и изплащането на обезщетението. Неизпълнението на задължението на осигуреното лице да декларира обстоятелството, че детето е настанено в детско заведение, не може да обуслови ангажиране на отговорността на осигурителя по реда на чл. 110, ал. 3 КСО. В този случай осигурителят не следва да носи отговорност за настъпилата щета за държавното обществено осигуряване. По изложените съображения обжалваният административен акт е постановен при неправилно тълкуване и приложение на материалния закон. Като е приел обратното първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и тъй като спорът е изяснен от фактическа страна следва на основание чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено решение по същество, с което бъдат отменени оспореното решение на директора на РУСО и потвърденото с него разпореждане. При този изход на спора, искането на касатора за присъждане на направените разноски е основателно. От доказателствата по делото се установяват направени разноски в размер общо на 675 лв., от които 75 лв. - държавни такси за двете инстанции и 600 лв. - изплатено адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 8.11.2010 г., поради което на касатора следва да бъдат присъдени разноски в този размер за двете инстанции. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,