Решение № 15036 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6895/2009 г.

Решение № 15036 от 9.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6895/2009 г., I о., докладчик съдията Мариника Чернева Производството е по реда на чл. 208 от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Драй Билдинг" ООД, гр. Бургас, представлявано от управителя Чавдар Димитров Митев чрез адв. Мариана Трифонова, срещу Решение № 352/3.04.2009 год., постановено по адм. дело № 1445/2008 год. на Бургаския административен съд, ХII-ти състав, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 02800274/30.06.2008 год. на гл. инспектор по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с Решение № РД-10-257/25.08.2008 год. на директора на Дирекция ДОУИ"-Бургас при ЦУ на НАП, в частта, в която не е признат данъчен кредит в размер на 3539, 28 лв. за данъчен период 01.08.2007 год. - 31.08.2007 год. и е определена лихва за просрочие в размер на 58,82 лв. В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно - постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и произнасяне по същество, с което да се отмени обжалвания РА като незаконосъобразен. Ответникът - Директорът на Дирекция ДОУИ" при ЦУ на НАП - гр. Бургас не изразява становище по жалбата. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, Първо ДА" отделение, след като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания съобразно разпоредбата на чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалбата БАС е приел, че както в хода на ревизията, така и в хода на съдебното производство жалбоподателят не е доказал реалността на доставката. Така постановеното решение е правилно. БАС е изяснил напълно спора от фактическа страна и въз основа на съвкупната преценка на доказателствата по делото е направил законосъобразни изводи, които се споделят изцяло от ВАС. За да е налице предпоставката на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на приспадане на данъчен кредит на получателя по доставката, е необходимо да е доказано, че доставчикът е начислил ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). Прието е, че е налице хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, тъй като липсва реално престирана услуга по смисъла на чл. 9 от закона, респективно не е възникнало данъчно събитие съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС. Правото на данъчен кредит е отказано поради нереалност на доставката, на основание чл. 25, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Обоснован е изводът на първоинстанционния съд за недоказана материална, техническа и кадрова обезпеченост на доставките по фактури № 169/13.08.2007 год. и № 172/14.08.2007 год., издадени от "Итком" ЕООД. Събраният доказателствен материал дава основание на съда да приеме, че изводът на органите по приходите за липса на реалност на доставките по ДФ № 169 от 13.08.2007 год. и ДФ № 172/14.08.2007 год., издадени от "Итком" ЕООД, и оттам за неправомерно начисляване на ДДС по посочените фактури, е правилен и законосъобразен. При липса на доставка не е налице данъчно събитие, а оттам не възниква изискуемост на данъка и задължение за начисляването му. При липса на доставка начисляването на данък се явява без основание и следователно е неправомерно. При неправомерното начисляване на данък е приложима разпоредбата чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, която предвижда, че не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. По делото не са представени доказателства за транспорта на стоките и тяхното предаване. Недоказани остават и твърденията, че процесните строителни материали са вложени в строителни обекти с изпълнител - жалбоподателя. Представените протоколи, обр. 19 не съдържат данни описаните в тях СМР на кой обект са извършени. Това не става ясно нито от показанията на разпитания в съдебното производство свидетел, нито от изслушаното заключение по допуснатата съдебно - техническа експертиза. В заключението си вещото лице посочва каква е разходната норма за влагане на строителни материали от вида на процесните. От изложените констатации на вещото лице не може да се изведе категоричен извод както за това дали именно посочените в процесните фактури строителни материали са вложени в обекти с изпълнител - жалбоподателя и в кои точно обекти са вложени, така и кой е доставчикът на строителните материали. Жалбата и експертното заключение не съдържат конкретни данни, от които да е видно, че процесните доставки са извършени във връзка с последващи облагаеми доставки, извършвани от жалбоподателя. Изложените твърдения, че процесните доставки на строителни материали са осъществени по повод на извършвани впоследствие от жалбоподателя СМР не са подкрепени с доказателства. Видно от събрания доказателствен материал, жалбоподателят цели да докаже, че е извършвал облагаеми доставки, без да представи каквито и да било доказателства, че процесните доставки, по които е получател, са реално извършени. В обобщение, настоящата инстанция, подобно на БАС намира, че задълженото лице не е представило доказателства както за произхода на строителните материали, предмет на процесните доставки, така и че тези материали са реално доставени и вложени при изпълнение на СМР, извършвани от жалбоподателя. При констатираната липса на данъчно събитие, законосъобразно не е признато правото на данъчен кредит. В ЗДДС не се съдържа дефиниция на понятието "неправомерно начислен данък" по смисъла, употребен в чл. 70, ал. 5 от закона. Следва да се приеме по аргумент за противното, че тук попадат хипотезите, при които начисляването на ДДС е направено в нарушение на императивни законови разпоредби. Наличието на реална доставка на услуга по смисъла на чл. 8 и на чл. 9 от ЗДДС е кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, поради което начисляването на данък при липсата на реална доставка на услуга, е "неправомерно" съгласно нормата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. В този случай е налице основание за непризнаване на правото на данъчен кредит. Съгласно същата разпоредба, данъкът се смята начислен, когато доставчикът издаде документ, в който посочи данъка, отрази този документ в отчетните регистри по чл. 104 и отрази данъка в счетоводството си като задължение към бюджета и в подадената справка-декларация. Елементите на фактическия състав на цитираната правна норма са предвидени при условията на кумулативност. Независимо от изложеното по-горе, основание за отказване на данъчен кредит по процесните фактури е и липсата на реални доставки по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.). Правото на приспадане на данъчен кредит възниква само при осъществена доставка на стоки или услуги по смисъла на чл. 6 ЗДДС (отм.), която представлява данъчно събитие по чл. 24 ЗДДС (отм.). Последното от своя страна е един от елементите по определението за данъчен кредит в чл. 63 ЗДДС (отм.), поради което е презумптивно включено в предпоставките за признаване право на данъчен кредит по чл. 64 ЗДДС (отм.). В тази връзка се явяват неоснователни и оплакванията на касатора за допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост на съдебния акт, доколкото горните изводи на съда са изградени при обсъждане на фактите и обстоятелствата по делото. По изложените съображения следва да бъде прието, че решението на БАС не страда от пороците, изложени в касационната жалба и следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо "А" отделение,