Решение № 12376 от 7.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8202/2020 г.

Решение № 12376 от 7.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 8202/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" (НАФТСО) със седалище в гр. С.. Жалбата е срещу решение № 531 от 2.07.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК–352/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора НАФТСО срещу решение №ДАЕУ-10625/05.05.2020 г., издадено от главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление", с което се открива ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на Съобщителни обекти със специално предназначение /СОСП/ и складови бази /СБ/ от системата на Държавна агенция "Електронно управление"/ДАЕУ/" с три обособени позиции. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществени нарушения на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение решение №ДАЕУ-10625/05.05.2020 г. на главния секретар на ДАЕУ. Ответникът главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление", чрез пълномощника си юриск. М. М., в открито съдебно заседание и с представена в него писмена защита, оспорва жалбата като неоснователна. Моли съдът да я отхвърли и да остави в сила решението на КЗК. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразен акт, който следва да бъде потвърден. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка №КЗК–352/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Сдружение "Национална асоциация на фирми за търговска сигурност и охрана" (НАФТСО) срещу решение №ДАЕУ-10625/05.05.2020 г., издадено от главния секретар на Държавна агенция "Електронно управление" (ДАЕУ). С него се открива ограничена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Охрана на Съобщителни обекти със специално предназначение /СОСП/ и складови бази /СБ/ от системата на Държавна агенция "Електронно управление"/ДАЕУ/" с три обособени позиции. С обжалваното решение № 531 от 2.07.2020 г. по преписка №КЗК–352/2020 г. КЗК е оставила без уважение жалбата, като е изложила подробни мотиви по възраженията на оспорващия. Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснати от КЗК съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в излагането на общи и формални мотиви и за противоречия във формираните правни изводи. Противно на общите твърдения за това в касационната жалба, КЗК е разгледала подробно всички възражения на оспорващия и е изложила подробни мотиви за тяхното неприемане. Обосновано КЗК е счела за неоснователни възраженията на оспорващия, че няма нарушение с поставеното от възложителя изискване служителите, които ще бъдат ангажирани с изпълнението на поръчката да притежават разрешения за достъп до класифицирана информация (РДКИ) с ниво "Поверително". Неоснователни в тази връзка са оплакванията на касатора, че това изискване следва да бъде сред критериите за подбор, а не изискване за допустимост на техническото предложение. Оплакванията в тази насока са неоснователни, тъй като за посоченото изискване няма законово изискване то да е сред критериите за подбор. Възможността за поставяне на такова изискване е регламентирано в чл. 158, ал. 2, т. 3 от ЗОП. Според тази разпоредба за доказване на техническите и/или професионалните способности освен изискванията по чл. 63 и доказателствата по чл. 64 възложителят може да постави допълнителни условия и да изиска от кандидатите или участниците да представят разрешение, удостоверение или потвърждение за достъп до класифицирана информация по смисъла на Закона за защита на класифицираната информация, включително за възможността за обработка, съхранение и предаване на такава информация на равнището на защита, изисквано от възложителя – в случай на поръчки, които съдържат или изискват класифицирана информация. В случая изискваните разрешения за достъп до квалифицирана информация произтича от предмета на поръчката, тъй като без такъв документ влизането на територията на съобщителните обекти със специално предназначение /СОСП/ и складовите бази /СБ/ на Държавна агенция "Електронно управление" не е възможно. Съгласно чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "ж" от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/ техническото предложение може да съдържа друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката. Затова е допустимо спорното изискване да е поставено от възложителя и към техническото предложение. Единственото ограничение в тази насока е регламентирано в разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, според която възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Или единственото законово ограничение е изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Тази законова регламентация не съдържа забрана спорното изискване да не се съдържа в техническото предложение, а ограничението за техническото предложение е единствено изискването да не се използва като показател за оценка на офертите. Дали да го зададе като критерий за подбор или като изискване към техническото предложение, е в оперативна самостоятелност на възложителя. Затова като е подходил по втория начин, възложителят не е допуснал законово нарушение, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Във връзка с гореизложеното са неоснователни оплакванията на касатора, че разрешение за достъп до класифицирана информация могат да се изискват само от участниците в процедурата, не и за служителите, чрез които ще се изпълнява обществената поръчка. Доводите на касатора в тази насока се основават на разпоредбата на чл. 158, ал. 2, т. 3 от ЗОП, в която е посочено, че възложителят може да изиска от кандидатите или участниците да представят разрешение. КЗК обосновано е приела, че възраженията на оспорващия в тази насока са неоснователни. Така е, защото процедурата се отнася само за участниците. С разпоредбата на чл. 158, ал. 2, т. 3 от ЗОП изискването да представят съответните разрешения е към участниците, тъй като само от тях могат да се изискват да представят посочени от възложителя разрешения. Но с разпоредбата на чл. 158, ал. 2, т. 3 от ЗОП не се ограничава изискването за представяне на разрешения само до участниците. Респ. не се изключва възможността от участниците да се изисква да разполагат с необходимия персонал, който притежава разрешения за достъп до класифицирана информация. Напротив – това изрично е посочено в коментираната разпоредба на чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Според нея възложителят може да изисква от кандидата или участника да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката. Касае се за професионални способности на необходимите човешки ресурси, а не за "техническа спецификация", в каквато насока са развити оплакванията на касатора. Опитът на касатора да ограничи професионалните способности на служителите само до знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, противоречи на смисъла, вложен от законодателя в чл. 158, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Също неоснователни са оплакванията на касатора, свързани с предвиденото от възложителя изискване при замяна на лицата, посочени в техническото предложение на участника, определен за изпълнител, възложителят да даде предварително писменото си съгласие за това. В действителност възложителят е въвел изискване участникът, определен за изпълнител, да не сменя лицата, посочени в техническото му предложение. А възможността за замяна е изключение – при обективна необходимост от това. Въпреки доводите на касатора срещу това изискване на възложителя, в тях не е посочено на коя законова разпоредба противоречи посоченото изискване, за да е то незаконосъобразно. Тъй като няма ограничение възложителя да постави посоченото изискване, то не е незаконосъобразно, както правилно е приела и КЗК в обжалваното решение. По тези доводи обжалваното решение е правилно и затова то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника главния секретар на ДАЕУ искане за присъждане на разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова НАФТСО следва да бъде осъден да заплати на ДАЕУ сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено според чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение