Решение № 8118 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5703/2012 г.

Решение № 8118 от 7.06.2012 г. на ВАС по адм. д. № 5703/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Панда - ИП" ЕООД със седалище в град София чрез пълномощниците му - адвокат Иван Тодоров Летников и адвокат Люба Тодорова Ковачева против решение № 383 от 29.03.2012 г. по преписка № КЗК-210/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата на дружеството против решение № Л-1399 от 21.02.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора в град Стара Загора. Правят доводи за противоречие на решението с материалния закон и необоснованост. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Възложителят чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Мотивира се, че КЗК е обсъдила внимателно всеки един от доводите на жалбоподателя. Постановеното решение е правилно и в съответствие с фактите по преписката, поради което не страда от сочените в жалбата пороци. От извършения анализ на доводите в касационната жалба се установява тяхната неоснователност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Панда - ИП" ЕООД против решение № Л-1399 от 21.02.2012 г. на Главния директор на Главна дирекция "Изпълнение на наказанията" за откриване на обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора в град Стара Загора. Предметът на обществената поръчка е разделен на 11 обособени позиции, като жалбата касае всички тях. Направени са шест възражения за констатирани според жалбоподателя закононарушения във връзка с обявлението за процедурата и утвърдената от възложителя конкурсна документация. На първо място се възразява срещу изискването гаранциите за участие и изпълнение в случаите на банкова гаранция, да бъдат безусловни и неотменяеми. Подобна формулировка не съществува в закона. На второ място се възразява за необоснованост на изискването всеки участник да представи валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно фиксирания стандарт. Включването в неговия обхват на цялостния предмет на поръчката е в противоречие с предвидената възможност да се участва в една, няколко или всички обособени позиции. На трето място се оспорва т. 9 от утвърдения образец на техническа оферта досежно условието за представяне на разрешително за специализирания транспорт. Твърди се, че съгласно чл. 246 от ЗВМД транспортните средства са на регистрационен, а не на разрешителен режим. Четвъртото възражение е свързано с оспорване на начина, по който е изготвен приложения към документацията бюлетин на САПИ. Според жалбоподателя той оказва съществено влияние върху формиране на ценовото предложение, а базовите цени в него са нереални и водят до изкривяване на ценовите оферти и то във вреда на възложителя. Отделно се твърди, че така посоченият порок оказва влияние и върху общата прогнозна стойност на поръчката. Петото възражение е за неправилно определен размер на гаранцията за участие специално по отношение на обособена позиция № 7. Последното възражение е изведено от пълното описание на предмета на поръчката и регулярността на доставките. От там се правят доводи, че възложителят възнамерява да извършва съхранение на хранителни продукти по обособени позиции № 2; 4; 5; 8; 10 и 11 без да е регистриран по чл. 12 от Закона за храните, което създавало риск за общественото здраве. От приложените доказателства по възлагателната преписка е установено, че с решение № Л-1399 от 21.02.2012 г., възложителят е открил открита по вида си процедура за възлагане на обществена поръчка за доставка на хранителни продукти за нуждите на затвора в град Стара Загора по описаните единадесет обособени позиции. С него е одобрил обявлението и конкурсната документация. В раздел III. 1.1 от обявлението е посочен размерът на гаранцията за участие конкретно за всяка една обособена позиция и възможността двата вида гаранции - за участие и за изпълнение да се представят в една от двете форми: парична сума или банкова гаранция. Гаранцията за участие по обособена позиция № 7 е определена в размер на 1800 лева. В раздела съществува и изречение, че "когато гаранцията за участие в процедурата е банкова, то тя е безусловна и неотменяема". Същият израз е включен и в уредбата на гаранцията за изпълнение. В раздела, касаещ установяване на техническите възможности на участниците и документите, с които те се доказват е описан валиден сертификат за внедрена система за управление на качеството съгласно стандарт ISO 9001:2008 с обхват - предмета на поръчката. Съответствието с това изискване се установява с прилагане на валиден сертификат, издаден от акредитирано лице, съобразно чл. 53, ал. 3 от ЗОП, на името на участника. В образеца на техническа оферта е посочено, че храните, изискващи специално съхранение трябва да се доставят със специализиран транспорт, за който да има съответно разрешително. След получаване на жалбата, възложителят се е възползвал от нормативно уредената възможност в чл. 121, ал. 8 от ЗОП и е уведомил всички участници, че храните, изискващи специално съхранение, трябва да се доставят със специализиран транспорт, който е регистриран в съответствие с изискванията на ЗВМД. Като част от документацията е бюлетин от Система за агропазарна информация /САПИ/. В него са посочени осреднени цени на едро с ДДС за страната на хранителни стоки към 8.02.2012 г. Той е изготвен по заявка на възложителя и касае средни цени на едро на хранителни продукти, плодове и зеленчуци. Съдържащите се в него базови цени участват във формулите за актуализация цените на стоките, както при надценка, така и при отстъпка. В документацията е предвидена и периодичността на доставките по всяка една от позициите. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила един по един всеки от шестте довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя, обявлението и конкурсната документация и ги е приел за неоснователни. По отношение на изискването банковата гаранцията за участие и за изпълнение да е безусловна и неотменяема е изследвала правната същност на банковата гаранция, определена в чл. 422 от ТЗ. Анализирала е разпоредбите на чл. 61, 62 и 63 от ЗОП в приложимата им редакция към момента на откриване на процедурата и е направила краен извод, че самият закон ясно и недвусмислено е формулирал случаите, при които гаранцията се задържа, съответно освобождава. На второ място е приела за неоснователно и възражението за неоправдано широк обхват на предмета на международния сертификат, необходим за установяване на техническа възможност за качествено изпълнение на поръчката. Обосновала се е с два довода: първият е, че обхватът на сертификата е поставен в зависимост от позициите, за които кандидатства всеки един от участниците. Вторият е вече конкретно за притежавания сертификат от жалбоподателя по направена справка в интернет. Доколкото той включва в цялост предмета на поръчката, то органът по преразглеждане е счел, че за дружеството липсва правен интерес от развиване на подобен довод за незаконосъобразност на техническото изискване към участниците. КЗК е отчела, като неоснователен и третия довод относно режима на специализираните автомобили - разрешителен или регистрационен. Анализирала е нормата на чл. 246 от ЗВМД, която недвусмислено определя режима на транспортните средства за превозване на суровини и храни от животински произход, като регистрационен. Приела е липса на сочения порок в документацията. А за участниците, за които се поражда неяснота или съмнение остава възможността по чл. 29 от ЗОП да поискат разяснения по въпроса. Особено внимание е посветено на възражението за разликата в средните цени в бюлетина САПИ, приложен, като част от конкурсната документация и този, използван за изпълнение на досегашен договор между жалбоподателя и Министерството на правосъдието за доставка на хранителни стоки за затворите. КЗК е обсъдила значението на осреднените цени като база за формиране на ценовото предложение, без ограничение за офериране на цените под или над фиксираните в бюлетина. На следващо място е посочила, че доколкото бюлетинът е един и важи за всички участници в процедурата, то е напълно спазен принципът за тяхната равнопоставеност. Комисията е отчела, като допустим подхода на възложителя да използва маркетингово проучване за установяване на прогнозната стойност на обособените позиции, в частност обособена позиция № 7. Преценил е, че след като тази прогнозна стойност възлиза на 187 318 лева без ДДС, то определената гаранция за участие в размер на 1800 лева съответства на законовите правила. Органът по преразглеждане обстойно е обсъдил и последното шесто по ред възражение. За целта е съобразил спецификата и функциите на възложителя, като специфичен орган от държавната система, който е отговорен за здравето на задържаните и лишени от свобода лица, а не търгува с храни по смисъла на чл. 12 от Закона за храните. Извършеният подробен правен анализ е обективирал крайния извод на КЗК за неоснователност на жалбата. Поради това и същата е оставена без уважение. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни доводи, се повтарят доводите, развити в жалбата пред комисията. Те са неоснователни. Възражението относно неотменяемостта и безусловността на банковата гаранция за участие и изпълнение е изведено изцяло от контекста на формулираното в обявлението изискване към участниците. Това е довело и до неговото превратно тълкуване. Възложителят ясно и недвусмислено е посочил в обявлението, че задържането и освобождаването на гаранцията за участие става по реда на чл. 61 и чл. 62 от ЗОП. Поради това и всякакви твърдения на жалбоподателя за невъзможност банковата гаранция да е едновременно безусловна и да съдържа условие, че ще се изплати само при настъпване на някое от обстоятелствата по чл. 61 от закона имат хипотетичен характер. По идентичен строго формален начин продължава тълкуването и на обхвата на изискуемия сертификат за управление на качеството. А вметнато в края на пункт № 2 от касационната жалба твърдение за неправилност на заключението на комисията за липса на правен интерес за жалбоподателя е напълно голословно. След като е установено от справката в интернет, че този участник разполага със сертификат, покриващ всички позиции на обявената обществена поръчка, то за него действително липсва законово защитен правен интерес от оспорване обхвата на изискуемия сертификат. Друг е въпросът, че и в този случай, възражението е строго формално по характера си, тъй като не държи никаква сметка за цялостната формулировка на техническото изискване и най-вече на начина, по който се установява съответствието на участниците с него. Неоснователен е и четвъртият довод за неправилни изводи на комисията във връзка с изискването специализираният транспорт да бъде със съответните разрешителни. Правилно е посочено от КЗК в тази връзка, че дори и да се приеме допусната неточност по отношение на режима, който съгласно ЗВМД не е разрешителен, а регистрационен, то тя може много лесно да се отстрани по пътя на чл. 29 от закона чрез искане на разяснения. Ако за жалбоподателя, като участник в процедурата съществува неяснота конкретно по тези въпроси, той би могъл да го изясни бързо и оперативно. Повторените възражения относно разликата в цените в двата бюлетина на САПИ - този, приложен към конкретната конкурсна документация и този, по който участникът, като изпълнител изпълнява досегашен сходен договор с Министерство на правосъдието също вече са обсъдени от КЗК. Отделно от това те имат хипотетичен характер и са извън обхвата на правния интерес на жалбоподателя. Жалбоподателят сам е предприел мерки за изясняване на разликата в осреднените цени в двата бюлетина, като е отправил запитване до САПИ ЕООД. От отговора на неговия управител от 23.12.2012 г. става ясно, че заданието на Министерство на правосъдието, като досегашен контрагент по сходен договор и заданието на Главна Дирекция "Изпълнени на наказанията" са различни. В първия случай цените на хранителните стоки за страната е изчислена на база средни цени за хранителни продукти, плодове и зеленчуци само за първо и екстра качество. Във втория случай за нуждите на конкретната обществена поръчка не са заложени в заданието към САПИ изисквания за съответствие с определени характеристики. Поради това осреднената цена на едро включва и хранителни стоки с най-ниска цена. Избраният подход е предоставен на преценката на възложителя и не е ограничен с императивни норми на закона. Поради това доводите за закононарушения в тази насока са неоснователни. Последното възражение по жалбата повтаря доводите пред КЗК за закононарушение на възложителя на изискване по чл. 12 от ЗХ за регистриране на обектите, в които ще се предлага храната. Съдът намира, че този довод не е относим към законосъобразността на решението за откриване на процедурата и утвърдената с него документация. Страната се позовава на писмен отговор от изпълнителния директор на БАБХ от 7.03.2011 г. Този отговор обаче е даден във връзка с отправено от дружеството запитване относно правомощията на определени ведомствени ветеринарномедицински служби към МВР и МНО при изпълняване на обществени поръчки и осъществяване на официален контрол в поделенията на ГД "Изпълнение на наказанията". Изразеното становище на изпълнителния директор на БАБХ касае само тези въпроси и в него не се съдържа твърдение, че възложителят трябва да е регистриран по ЗХ. Същественото е, че в писмото ясно и категорично е посочено, че официалният ветеринарно-санитарен контрол в обектите към Министерството на правосъдието се осъществяван от компетентните органи на БАБХ. Решаването на поставените въпроси в тази връзка са изключени от обхвата на настоящия спор за законосъобразност на откриването на възлагателната процедура. По тези съображения жалбата се явява неоснователна, а решенето на КЗК, като правилно и обосновано следва да се остави в сила. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,