Решение № 12482 от 19.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9544/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение 6339 от 27.05.2024 г. на Административен съд София - град по адм. дело 1971/2024 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-189 от 02.02.2024 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Министерството на здравеопазването е определена финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор РД-11-90 от 16.03.2022 г. с Прогрес 99 ООД, за нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита за правилни изводите на съда, че първото установено с оспорения акт нарушение по чл. 46, ал. 1 във връзка с във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП е извършено от бенефициера. Оспорва извода на съда, че оспореният акт е издаден без да е изяснена волята на административния орган относно процесното нарушение. Сочи, че в оспорения акт са посочени подробно правните и фактически основания, въз основа на които е издадено същото. Оспорва и извода на съда, че констатираната нередност попада в хипотезата на т. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Намира, че установената нередност следва да бъде квалифицирана по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като предметът на поръчката е разделен на обособени позиции, но предметът на Обособена позиция (ОП) 2 е окрупнен, поради което е налице незаконосъобразно формулиран предмет на поръчката, не разделен на допълнителни ОП, в съвкупност резултиращо от неразделянето ограничително условие. Твърди, че включването в предмета на обществената поръчка по ОП 2 в конкретния случай, на няколко обекта на интервенция и включването в резултат на окрупняването му и неразделянето на допълнителни ОП, изискване, участниците да разполагат и да включат повече от един технически ръководител, възпрепятства участието на икономически оператори, които могат да бъдат част от предмета на поръчката съгласно своите технически възможности и капацитет. Фактът, че всички обекти по ОП 2 са първа група, четвърта категория строежи съгласно Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя (ПРВВЦПРС) и че към участниците за всеки обект е определен един и същ критерий за подбор за вписване в ЦПРС не обосновава и не доказва невъзможността, всеки от обектите да е предмет на самостоятелна ОП. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба на Министерството на здравеопазването. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение от ответната страна. Ответникът по касационната жалба Министерството на здравеопазването (МЗ) изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Р. Ставрева. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното: На 23.10.2018 г. е сключен Административен договор Д-02-37 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между УО на ОПРР и МЗ, за изпълнение на проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" в размер на 163 897 815,62 лв., от които 395 682,94 лв. - собствен принос на бенефициера. На 12.07.2021 г., с Решение РД-11-358, министърът на здравеопазването, е обявил публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване на строителни /строително-монтажни работи за нуждите на извънболничните структури на спешната помощ на територията на Североизточен район за планиране в изпълнение на проект BG16RFOP001-4.001-0001 Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ по ОПРР 2014 2020 , с четири ОП, една от които и ОП 2 Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на ЦСМП Добрич, ФСМП Тервел; ФСМП Генерал Тошево; ФСМП Каварна и подобект ФСМП Каварна изнесен екип в Шабла; ФСМП Балчик . Документацията на обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/144928. На 16.03.2022 г. между МЗ и "Прогрес 99" ООД е сключен Договор РД-11-90 с предмет Извършване на строително-монтажни работи за нуждите на ЦСМП Добрич, ФСМП Тервел; ФСМП Генерал Тошево; ФСМП Каварна и подобект ФСМП Каварна изнесен екип в Шабла; ФСМП Балчик на стойност до 1 032 683,45 лв. без ДДС. На 20.12.2023 г. МЗ е уведомено за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 02.01.2024 г. МЗ е представило възражение. На 02.02.2024 г., с Решение РД-02-36-189, ръководителят на УО на ОПРР, на основание чл. 73, ал. 1 вр. чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. ЗУСЕФСУ), е определил на МЗ финансова корекция в размер на 5 % върху допустимите разходи по Договор РД-11-90 от 16.03.2023 г. с "Прогрес 99" ООД, за нередност за нарушение на чл. 46, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По делото е представена Заповед РД-02-36-642 от 15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, но е незаконосъобразен поради неяснота и противоречие в мотивите в нарушение на чл. 59, ал.1, т. 4 АПК. Съдът счита, че не е изяснена волята на органа в мотивите му. От една страна е развил съображения за незаконосъобразно разделяне на позиция по чл. 46 ЗОП, а от друга, органът е изложил мотиви, че поставеният допълнителен критерий за подбор е ограничително условие, в нарушение на чл. 59 ЗОП. Същевременно, първоинстанционният съд сочи, че не би могло да се приеме, че и само едно от горепосочените е основание за определената финансова корекция, доколкото окончателната правна квалификация на твърдените нарушения, изведена в заключителната част на акта, не съответства на квалификацията на нередността. Смесването на фактическите и правни основания не дава възможност да се разбере дали и кое органът е приел за основание за определяне на финансовата корекция. Последното от една страна засяга правото на защита на санкционираното лице, а от друга препятства съда да осъществи дължимия от него контрол за законосъобразност, тъй като в различните хипотези той би имал съвсем различен обхват. Въз основа на горното съдът обосновава извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт, поради което го отменя. Решението е правилно. Следва изрично да бъде посочено, че в разпоредителната част на обжалвания административен акт, като нарушени национални разпоредби за нарушенията, са посочени разпоредбите на чл. 2, ал. 2, чл. 46, ал. 1 и чл. 2, ал.1, т. 2 ЗОП. Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП предвижда при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят да прецени възможността за разделянето и на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност обаче има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. От правна страна, видно от правната квалификация на нарушението, органът приема наличие на две самостоятелни нарушения на чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 ЗОП. От фактическа страна органът обосновава твърдените нарушения, като приема, че с факта на неразделяне на обществената поръчка, поставените от възложителя изисквания се явяват ограничаващи конкуренцията и възпрепятстващи участието на икономическите оператори, които могат да изпълнят част от предмета на поръчката, съгласно своите технически възможности и капацитет, а от друга страна сочи необоснованост на мотивите за неразделяне на поръчката. Така формулираните фактически констатации са неясни и противоречиви. От мотивите на органа не става ясно какво е твърдяното нарушение. Липсата на ясни фактически основания за издаване на оспорения акт не само лишава адресата на акта от право на защита, но и прави невъзможен съдебния контрол за законосъобразност, както правилно приема и първоинстанционният съд. За пълнота следва да бъде обърнато внимание, че в случая дори не се твърди несъответствие с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Цитираната от касатора съдебна практика е неотносима към предмета на настоящия спор, тъй като касае различна фактическа обстановка. Липсата на доказано нарушение на приложимото право значи липса на един от трите кумулативни елемента на фактическия състав на нередността и с оглед на това води до липса на основание за определяне на финансова корекция. С оглед изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта е правилен. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на МЗ направените по делото разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Възражение за прекомерност е допустимо да бъде направено единствено по отношение на претендираното адвокатско възнаграждение по арг. от чл. 78, ал.5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК и не намира приложение по отношение на юрисконсултското възнаграждение. Така мотивиран и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,