Решение № 4076 от 29.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1190/2017 г.

Решение № 4076 от 29.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 1190/2017 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, вр. чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Д. Е." ЕООД, със седалище гр. С., чрез процесуалния му представител адвокат М. М., против решение № 7546/30.11.2016 г. по адм. дело № 774/2016 г. на Административен съд-С. град, Т. отделение, 7-ми състав, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата му, срещу решение № Ц-27/31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел IV, т. 5. Релевирани са доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяна на първоинстанционното решение и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред Административен съд - С. град. Комисията за енергийно и водно регулиране /КЕВР/, чрез процесуалния си представител в открито съдебно заседание и писмено становище по съществото на спора, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "Електроенергиен системен оператор" ЕАД /ЕСО/ не изразява становище по касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата, подадена от "Д. Е." ЕООД, против решение № Ц-27/31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране, в частта му по раздел IV, т. 5, с която за производителите на електрическа енергия от слънчева и вятърна енергия, присъединени към електропреносната и електроразпределителните мрежи, е определена цена за достъп до електропреносната мрежа без ДДС, в размер на 7.14 лв/МВч. В първоинстанционното производство са релевирани възражения за наличието на отменителни основания по чл. 146, т. 2-5 АПК. Твърди се, че подадените заявления от ЕСО за утвърждаване на нови цени са просрочени, както и че жалбоподателят не е бил уведомен за започване на производството и не му е предоставена възможност да участва в него. Посочено е, че органът не е спазил установената форма и е нарушил процесуалните правила, доколкото издаденото решение не съдържа икономическа обосновка на приетия размер разходи за допълнителен резерв и за прогнозните количества на електрическа енергия, и неправомерно е включил разходи за компенсация, което влече извод за липсата на фактически основания за издаването на акта. Изтъкнато е, че не е спазен материалния закон, изискващ определените от комисията цени да не са дискриминационни. Възразено е, че решението е дискриминационно спрямо производителите на слънчева и вятърна енергия. Развити са доводи, че цената е определена в нарушение на изискванията на Наредба № 1/2013 г., както и че с акта не са спазени разпоредбите и целите на ЗЕ и ЗЕВИ за насърчаване на производството и потреблението на енергия, произведена от възобновяеми източници, както и съответните, относими актове от правото на Европейския съюз. С оглед на тези оплаквания и въз основа данните от представената административна преписка, съдът е установил, че производството по определяне на цени е започнало по заявление за утвърждаване на цени на електрическата енергия, подадено от ЕСО на 31.03.2015 г., по което е изчислена за предстоящия регулаторен период от 1.07.2015 г. до 30.06.2016 г., цена за достъп на производители от слънчева или вятърна енергия, която се изкупува по преференциални цени в размер на 5.59 лв/МВч. Към заявлението е приложено самостоятелно предложение за утвърждаване на посочената цена за достъп, основана на осигурени допълнителни резервни мощности, балансиращи променливата генерация от соларните и вятърни паркове, които по изброените причини са останали некомпенсирани в периода 2012-2014 г. Компенсация не е постигната и с предходното решение № Ц-6/13.03.2014 г. В предложението са посочени и изходните условия, съставляващи база за определяне на процесната цена на достъп: разходите за осигуряване на допълнителния резерв, формирани на база средночасова разполагаемост 170 МВт, остойностени по цена от 10 лв/МВч; очакваното значително намаление на приходите от реактивна енергия, вследствие изменението на чл. 7 от приложимата наредба, поради ограничаване на използването на реактивна енергия от разпределителните дружества и крайните клиенти и неизплатените задължения на клиентите към ЕСО към 31.01.2014 г. за реактивна енергия. Посочена е норма на възвращаемост, вече утвърдена с решение № Ц-6/2014 г., като са определени и прогнозните количества енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ за регулаторния период. Всички ценообразуващи елементи са представени в табличен вид, съпоставени с предходния регулаторен период. Преди изготвяне на доклада от назначената работна група, от ЕСО е внесено допълнение от 22.05.2015 г., в което към ценообразуващите елементи по таблицата от предложението му от 31.03.2015 г. е включен и изчислен некомпенсиран разход за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на енергия от ФЕЦ и ВяЕЦ. Предложено е също така изменение при поетапно компенсиране на разходите, начиная от 01.07.2015 г. На тази нова база е формирана предлагана цена на достъп, възлизаща на 11.60 лв. Обосновано, в резултат съвкупната преценка на събраните по делото доказателства, административният съд е счел, че при приемане на процесното решение са изпълнени всички нормативни изисквания във връзка с подготовката и общественото му обсъждане, кворума на заседанието, на което е прието, и мнозинството. В тази връзка правилно е констатирано, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган, в рамките на материалната и времевата му компетентност, в писмена форма и при излагане на фактическите и правни основания за това. Възраженията на жалбоподателите са обсъдени подробно, при което е прието, че в случая е съобразена разпоредбата на чл. 27 НРЦЕЕ, за регулиране на цената за достъп до електропреносната мрежа, която има специален характер по отношение на общите правила за утвърждаване, определяне и изменение на цени по глава четвърта от нея. Цената за достъп може да включва различни компоненти в зависимост от структурата на разходите, при изпълнение на условието по чл. 31, т. 2 ЗЕ - да възстановява икономически обоснованите разходи за дейността на енергийното предприятие, което в случая е налице. В резултат за законосъобразно е прието извършеното компенсиране на направените разходи за допълнителна разполагаемост за периода от септември 2012 до април 2015 г. В подкрепа на този извод са и разпоредбите във връзка с договорите за достъп, уредени в Правилата за търговия с електрическа енергия и Правилата за управление на електроенергийната система. Доколкото използването на преносната мрежа е не само за пренос на електрическа енергия, но и за предоставяне на допълнителни услуги и получаване на системни услуги, е съобразено съдържанието на системните услуги, легално дефинирано в нормата на § 1, т. 53а ДР ЗЕ, като е отчетена спецификата при предоставянето им от страна на ЕСО на ФЕЦ и ВяЕЦ, силно зависими от променливите метеорологични условия. Прието е, че необходимите приходи са изчислени от КЕВР в съответствие с утвърдените необходими разходи и нормата на възвращаемост, като КЕВР е отчела и прогнозните количества ел. енергия, която ще бъде произведена от производители от ВИ. Съдът е посочил, че КЕВР правилно е приел за икономически обосновано да бъде включен разход от 100 МВт на час допълнителна разполагаемост, а не както е поискало ЕСО, тъй като дружеството не е купувало средно за отчетния период по 170 МВт допълнителна разполагаемост за всеки час. В съдебния акт са анализирани доводите по жалбата за неравнопоставеност между отделните производители на електрическа енергия. В тази връзка е посочено, че в областта на енергетиката равнопоставеност означава не еднакви цени за достъп за всички производители, а равни възможности за участие на енергийния пазар и то по начин, който да не води до неоснователно обременяване на една категория предприятия за сметка на друга. Необходимостта ЕСО да извърши допълнителни разходи, обусловени от спецификата на производство от процесните централи обективно обуславя определянето на по-висока цена за достъп за тях. Правилно за неоснователни са счетени и възраженията за противоречие на акта с целта на закона. Изцяло е разграничено правото на производителите на енергия от възобновяеми източници на преференциално изкупуване на произведената от тях ел. енергия при спазване правилата на ЗЕВИ, от правото им да използват преносната мрежа, уредено в ЗЕ и то по начин, по който да се оптимизират разходите и ефективно да се ползват енергийните ресурси. Обсъдени са и възраженията на жалбоподателя за недължимост на цена за достъп на ЕСО, тъй като заплащал такава на съответното електроразпределително дружество, при което същите са приети за неоснователни с оглед изричното правило на чл. 29, ал. 3 ПТЕЕ. По тези съображения, обжалваната част на акта на регулаторния орган е приета за законосъобразна, а жалбата против нея - за неоснователна. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба под формата на касационни основания най-общо са възпроизведени възраженията, релевирани в първоинстанционното производство. В тази връзка, на първо място следва да се отбележи, че не намират основание оплакванията за допуснати при постановяване на административния акт съществени нарушения на процесуални правила. Действително, съдът е установил, че в случая не е спазено правилото на чл. 36а ЗЕ, налагащо ЕСО, като оператор на преносна мрежа, един месец преди подаване на заявлението за изменение на действащи цени, да оповести предложението си в средствата за масова информация. Заинтересованата страна не твърди и не представя доказателства за изпълнение на това свое задължение, поради което правилно е прието, че ЕСО не е оповестил предложените от него цени. Обоснован е направеният в тази връзка извод, че и прието за приложимо, нарушението на горепосоченото изискване няма съществен характер, тъй като не е засегнало правото на защита на жалбоподателите. Смисълът на оповестяването е да бъдат информирани потребителите на предоставяната услуга за предстоящо производство във връзка с промяна на цената, на която тя се предоставя. Това уведомление е извършено от регулиращата комисия, която е публикувала на интернет страницата си информация за започналото административно производство по издаване на решение № Ц-27 и за предстоящото му обществено обсъждане в съответствие с чл. 14 ЗЕ. С това жалбоподателят също следва да се счита уведомен и не е имало обективна пречка да участва в обсъждането и след като се запознае с предложенията, да изрази становище по тях, както са направили редица други субекти на провоотношения във връзка с енергетиката. Ето защо неспазването от ЕСО на задължението по чл. 36а, ал. 1 ЗЕ не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, само по себе си водещо до незаконосъобразност на административния акт. Спазено е и изискването на чл. 26 АПК, тъй като КЕВР е провела обществено обсъждане като информацията, включително докладът и проектът на решение са обявени на интернет страницата на Комисията, която е изпратила и индивидуални писма до заинтересованите организации. Неоснователни са и твърденията за липсата на доказателства и икономическа обосновка относно разходите за допълнителен резерв в размер на 100 МВт за всеки час. Д. цена за достъп е определена не само въз основа на данните за предходния 12-месечен отчетен период, наречен базисна година, но в него са включени и разходи за компенсиране, направени от ЕСО за осигуряване на допълнителни резервни мощности за балансиране на променящата се генерация енергия, произвеждана от вятърни и соларни паркове и то за периода 2012-2015 г. Оплакването е неоснователно с оглед действащите към момента на приемане на решението принципи и правила при ценообразуването. Нормата на чл. 27 НРЦЕЕ е част от раздел трети от тази наредба, уреждащ правоотношенията във връзка с регулирането на цените. Първата и третата алинея от нея показват базата данни, която подлежи на оценка и анализ при утвърждаването им от регулаторния орган, като ал. 1 има за предмет прогнозните приходи и прогнозното количество ел. енергия, а ал. 3 - пределната стойност на разходите за закупуване на студен резерв и допълнителни услуги. В същото време ал. 4 сочи компонентите, които се включват в цената за достъп в неизчерпателен вид, тъй като позволява включване, освен на цената за мощност/разполагаемост и цената за енергия и други елементи, функционално свързани със структурата на разходите. Именно като разход ЕСО е посочил пред комисията финансовите средства за осигуряване на допълнителен резерв за първично и вторично регулиране, свързан с производството на ел. енергия, произведена от вятърни централи и фотоволтаици. Понятията са легално дефинирани в § 1, т. 13 и т. 45 от допълнителната разпоредба на ПУЕС. П. регулиране е автоматичната децентрализирана функция на турбинните регулатори на синхронизираните към електроенергийната система производствени агрегати, която поддържа баланса между производството и потреблението, като променя изходящата мощност на генераторите в зависимост от отклоненията на честотата. А вторичното - централизирано автоматично управление на генераторни блокове в контролна зона и/или блок, базирано на използване на резерва за вторично регулиране за изпълнение на формулираните две цели. Както в административното, така и в съдебното производство ЕСО обосновава направените за това разходи с обективната необходимост от закупуване на допълнителни резервни мощности, чрез които да се балансира променливата генерация на соларни и вятърни паркове. То е обусловено от случайното изменение на параметрите на първичните енергийни източници, които тези производители използват - слънце и вятър, предизвикващи големи отклонения в отдаваната от тях мощност. Това не е характерно за други производители на енергия от възобновяеми източници, поради което и по отношение на тях не се твърдят от оператора направени допълнителни разходи. Преценено от този аспект, възражението на жалбоподателите за неравностойно третиране е неоснователно и правилно не е уважено от първоинстанционния съд. Най-общо данните, предоставени от ЕСО за направени разходи в периода от 2012 г. до 2015 г., които са останали незаплатени, не са опровергани в хода на производството по проверка законосъобразността на решението на комисията и поради това са приети от нея и от съда. Още при издаването на решение № Ц-6/2014 г. е изследван въпросът с останалите невъзстановени разходи, извършени от ЕСО за балансиране на енергийната система при промените в нея, предизвикани от ФЕЦ и ВяЕЦ, и са предприети частични мерки за компенсирането им, които обаче не са довели до пълното им възстановяване за предходния период. По тази причина ЕСО ги е посочил отново в разчетите си за предходния регулаторен период и едновременно с това предложил мерки за възстановяването им за следващите два регулаторни периода. Регулаторният орган е съобразил тежестта на задължението и упражнявайки правомощията си е направил корекция, като е приел за обосновано компенсирането на разходите не за два, а за три последващи регулаторни периода. Друго нарушение според касатора е необоснования и недоказан размер на разходите за възвращаемост на капитала. Възражението е неоснователно на първо място, поради факта, че самият регулаторен орган е преценил, че направеното предложение на оператора е редовно, като информацията, с която разполага и до която има достъп е достатъчна да обоснове разчетите и данните, съдържащи се в него. Отделно от това една част от информацията е публично достъпна, като подлежаща на публикуване; друга част е достъпна и е на разположение на комисията по силата на изпълнение на задълженията на ЕСО, като лицензиант - чл. 52 от Наредба № 3/2013 г.; трета част се извлича от съответните отчети и данни, предоставени от останалите лицензианти - НЕК, електроразпределителни и електроснабдителни дружества, доколкото с решение № Ц-27 се регулират цени и на други участници в процеса. Административният съд е съобразил, че размерът на некомпенсираните разходи за разполагаемост на ЕСО приет от КЕВР е в размер на 34 531 хил. лв, при отчитане на данните за периода 09.2012-04.2015 г., за който дружеството не е купувало средно за отчетния период по 170 МВт допълнителна разполагаемост за всеки час, при което и за икономически обосновано е прието включването на разход от 100 МВт на час допълнителен резерв. При тези данни КЕВР е приела, че е налице необходимост от поетапно компенсиране на направените разходи за допълнителна разполагаемост. Също така необходимите приходи са изчислени от КЕВР в съответствие с утвърдените необходими разходи представени таблица и нормата на възвращаемост, като е отчела и прогнозните количества ел. енергия, която ще бъде произведена от производители от ВЕИ. Отделно са изложени мотиви по отношение на невключването в процесната цена на приходите от реактивна енергия. Отчетено е от съда, че при определяне на цената за достъп нормата на възвращаемост на капитала също е изчислена законосъобразно, като е определен размер от 3,33% - значително по-нисък спрямо определения с решения № № Ц-25/2013 г. и Ц-6/2014 г., от 6,83%, изчислен в съответствие с чл. 14 и чл. 9 от Наредба № 1/2013 г., която норма е приложена и при определяне на цената за достъп до електропреносната мрежа. Обосновано съдът е приел, че извършеното компенсиране не попада в приложното поле на чл. 34 и чл. 35 ЗЕ, които съгласно § 8 от ПЗР ЗЕ могат да се компенсират по реда на чл. 21, ал. 12, т. 17 ЗЕ. По силата на чл. 34, ал. 6 и чл. 35, ал. 5 ЗЕ тези разходи следва да бъдат равномерно и справедливо разпределени между всички крайни клиенти, присъединени към електроенергийната система, включително оператора на електропреносната мрежа и операторите на електроразпределителните мрежи. В този смисъл са и чл. 11 и чл. 12 от Наредба № 1/2013 г. Законосъобразно съдът е приел, че в съответствие с посочените разпоредби от КЕВР е определена цена за задължение към обществото, заплащана на НЕК от крайните клиенти, електропреносното и електроразпределителните дружества, вследствие на разликата между пазарната цена на ел. енергия и цените, по които общественият доставчик я закупува по преференциални цени, като с тази цена всички участници в електроенергийната система заплащат на практика разликата между пазарната и преференциалната цена. Цената е предвидена и определена в решението, в частта му относно определянето на цена за задължение към обществото на НЕК, която е в размер на 37,90 лв/МВтч без ДДС, в това число компонентът, отразяващ разходите за ел. енергия, произвеждана от възобновяеми източници, в размер на 22,51 лв/МВтч. Следователно задължението за заплащането им е предвидено и за ЕСО, и няма как тези разходи да се предвидят и включат два пъти. Правилно съдът е отчел, че разпоредбата на чл. 31, т. 1 ЗЕ изисква от комисията при изпълнение на функцията си по ценово регулиране, да се ръководи от допълнителни принципи: цените да са недискриминационни, да са основани на обективни критерии и да са определени по прозрачен начин. Едновременно с това да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността на енергийните предприятия, включително разходите за управление на енергийните обекти и за поддържане на резервни и регулиращи мощности, необходими за надеждно снабдяване на клиентите. Така, с оглед установеното по представените от ЕСО разчети пред регулаторния орган, че определената цена за достъп с предходното решение № Ц-6/2014 г. не е довела до пълното компенсиране на разходи, направени след септември на 2012 г. в резултат на ЗИД ЗЕ, обн. ДВ, бр. 54/2012 г. в сила от 17.07.2012 г., правилно е прието, че процесното решение, с което за следващ регулаторен период, невъзстановеният размер също е отчетен при определяне на цената, не противоречи на приложимия материален закон. По изложените съображения съдът приема касационната жалба за неоснователна. Обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и искането, направено от процесуалния представител на ответника, касаторът следва да бъде осъден да заплати на КЕВР сумата от 200 лв, представляваща определен от съда размер на юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение