Решение № 12857 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9657/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба, подадена от заместник изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/, чрез процесуалния му представител юрисконсулт Петкова, срещу решение 5093/05.07.2024 г., постановено по адм. дело 2122/2023 г. по описа на Административен съд-Бургас. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационния жалбоподател излага подробни съображения за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, изразяващи се в незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика и не разделяне на поръчката на обособени позиции. Касационният жалбоподател излага доводи, които преповтарят констатациите в оспореното решение за налагане на финансова корекция. Други доводи за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното съдебно решение не се излагат. Направено е искане за отмяна на решението и постановяване на ново решение по същество на спора. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Ответникът - Община Созопол, чрез адв. И. Репуц от Софийска адвокатска колегия (САК), в писмен отговор по касационната жалба изразява становище за нейната неоснователност. Прави искане за оставяне в сила обжалваното решение. В открито съдебно заседание поддържа становището си и претендира разноски за настоящето производство. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно, и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на Община Созопол, срещу решение 03-РД/3669/07.08.2023 г. на заместник изпълнителния директор на ДФЗ, с което на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 от Закона за подпомагане на земеделските производители /ЗПЗП/, чл. 50, ал. 8 и ал. 2 от Наредба 12/25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" за прилагане на подмярка 7.2 Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. и чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1, във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, т. 10, б. б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, на тази община е наложена финансова корекция в размер на 278 850,30лв., представляваща 5% от стойността на финансовата помощ. Административен съд Бургас отменил решението на заместник изпълнителния директор на ДФЗ. За да постанови този резултат от фактическа страна съдът установил, че между ДФЗ и Община Созопол е сключен договор 02/072/0.0.0730 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 г. - 2020 г. (ПРСР), съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Въз връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, кметът на Община Созопол е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), с обект на поръчката строителство, с наименование: "Изпълнение на строително-монтажни работи по проект: "Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения я с. Росен и с. Крушевец, Община Созопол". В Раздел IV. т. 6 възложителят изложил мотиви за невъзможност за разделяне на поръчката на обособени позиции. Обявената обществена поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с уникален 00568/2018-0005. В резултат на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка между възложителя на поръчката Община Созопол и "Нивел строй" ЕООД- изпълнител е сключен договор 8-167 от 26.03.2019 г. за възлагане на обществената поръчка. С Годишен доклад за сертифициране на финансовия отчет във връзка с разходите по линия на ЕФГ3/ЕЗФРСР на Разплащателна агенция BG 01 за финансовата 2021 г. от февруари 2022 г. (л. 50-102), била извършена проверка от одиторите, като са направени шест констатации за допуснати нарушения в откритата процедура по ЗОП с горецитирания предмет. С писмо изх. 01-0800/2693 от 08.07.2022 г. изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" е уведомил кмета на Община Созопол, че във връзка с констатациите в Годишния доклад, на основание чл. 73, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ се открива производство по определяне на финансова корекция. Община Созопол е депозирала възражения по основателността и размера на първоначално определената финансова корекция. На 07.08.2023 г. заместник изпълнителен директор на Държавен фонд "Земеделие"- София издал оспореното решение, след обсъждане на възраженията направени от Община Созопол. Органът приел за установено, че жалбоподателят е извършил нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и чл. 46, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в неразделяне на предмета на поръчката на обособени позиции, нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като възложителят е въвел ограничителни изисквания и нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП незаконосъобразна методика за оценка, за което съгласно т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ и при спазване принципа за некумулиране на финансовите корекции е наложил корекция в размер на 5% от стойността на финансовата помощ. По делото е извършена съдебно-техническа експертиза и съдебно-икономическа експертиза, които не били оспорена от страните. В заключението си по съдебно-техническата експертиза, след запознаване с материалите под делото, проведени срещи, огледи на място, проучена допълваща информация, вещото лице е заключило, че строително-монтажните работи, необходими за реализиране на инвестиционното намерение по проект "Реконструкция и рехабилитация на водопроводната система и съоръжения в с. Росен и с. Крушевец, Община Созопол, Област Бургас, са идентични в същността си, но избраният подход за успоредно извършване на идентичните строително-монтажни работи би следвало да доведе до по-ниски разходи за изпълнителя от гледна точка закупуване и складиране на строителните материали, наема на техника и мобилизиране на работна ръка. Посочил, че оптимизирането на изпълнението на СМР с оглед изготвянето на подробен линеен календарен и мрежови графици за двете площадки от един изпълнител ще подпомогнат организационните му възможности и следва да има по ниска цена на изпълнението на договора. С допусната съдебно-икономическа експертиза, е дадено заключение, че рационално и полезно би било, еднотипни услуги да бъдат възлагани по възможност на един и същ оператор, за да бъдат минимизирани разходите. Според вещото лице, ако една и съща услуга се възложи на различни оператори, цената на услугата ще се мултиплицира, т. е. разходите за голяма част от операциите, ще се умножат по броя на операторите. Вещото лице счело за икономически неоправдано, неуместно и неоперативно СМР да се извършват независимо едни от други, защото възлагането на посочените дейности на повече от един оператор ще оскъпило строителството, както и ще създаде организационни и административни трудности от гледна точка на синхронизиране на работния процес и неговия контрол. При тази фактическа установеност първоинстанционният съд приема, че решението за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в законоустановената форма и без допуснати съществени процесуални нарушения, но в противоречие с приложимите материалноправни норми, тъй като установените по делото факти, не сочат за допуснато при възлагане на обществената поръчка, нарушение на разпоредбите на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП поради неразделянето й на обособени позиции. Относно нарушението квалифицирано като ограничително изискване, съдът приел, че в тази част на административният акт не е посочено ясно и точно нарушение на разпоредбата от националното законодателство, което представлява допуснато нарушение на чл.59, а.2, т.4, предл. 2 от АПК. За констатираното нарушение на чл.70, ал.7 ЗОП изразяващо се в незаконосъобразна методика, съдът счел, че всяка методика отразява субективно разбиране на възложителя. Посочил, че за да бъдат налице и трите хипотези на разпоредбата, органът е следвало изрично да посочи и обсъди в акта си, което в случая не е изпълнено и не установява доказаност на нарушението на чл.70, ал.7 ЗОП. По тези мотиви съдът постановява атакуваното пред касационната инстанция решение за отмяна на акта на заместник изпълнителния директор на ДФЗ за налагане на финансова корекция, като незаконосъобразен. Решението е валидно, допустимо и правилно по изложените в него законосъобразни мотиви, които възприемани от касационния състав, е ненужно да бъдат възпроизвеждани в текста на настоящото решение, на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК. Не са налице сочените от касатора пороци на съдебния акт, налагащи неговата отмяна. Противно на изтъкнатите в касационната жалба доводи, правните изводи на първостепенния съд са обосновани от приобщените по делото доказателства, спрямо които относимите материалноправни норми са правилно приложени. Настоящият състав счита за правилен извода на първата инстанция, че в разглеждания случай, при възлагане на обществената поръчка не са допуснати нарушения по смисъла на чл. 46, ал. 1, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, и следователно липсва основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Според чл. 46, ал. 1 ЗОП при подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, а когато реши, че такова разделяне не е целесъобразно, в решението си за откриване на процедурата посочва причините за това. В случая, предвид изтъкнатите в раздел ІV, т. 6 от решението за откриване на процедурата причини, поради които възложителят е счел за целесъобразно да не разделя поръчката на обособени позиции, настоящият състав приема, че възложителят е изпълнил изискванията на чл. 46, ал. 1 ЗОП. Изложените мотиви на възложителя кореспондират и със събрания доказателствен материал под делото. Видно от решението за откриване на процедурата, в рамките на оперативната си самостоятелност, възложителят е структурирал обществената поръчка по начин, съобразен с характера, обема и стойността на възлаганите дейности, както и със специфичните си потребности, за което е изтъкнал причини, в смисъл, че дейностите по изпълнението са неделими, идентични по същността си и в обем, позволяващ извършването им от само един изпълнител в рамките на срока за изпълнение на финансирания проект по договор 02/07/2/0/00730/13.06.2018 г. В рамките на оперативната си самостоятелност посочените от възложителя причини обосновават нецелесъобразност за разделянето на поръчката на обособени позиции, поради което направения извод на съда е правилен за липсата на допуснато нарушение на чл. 46, ал. 1 ЗОП и съответно налагане на финансова корекция. Предвид изложеното правилно е установено, че липсва и допуснато от възложителя нарушение на обявените в чл. 2, ал. 2 ЗОП, общ принцип при възлагането на обществените поръчки. В тази връзка обосновано, административният съд е отчел, че в процедурата са подадени три оферти и е налице минимално ниво на конкуренция. Правилен и законосъобразен е извода на съда, относно констатираните от органа ограничителни изисквания, че когато се констатира нарушение на императивни разпоредби на ЗОП, доказателанта тежест е на административния орган, който следва да посочи кои императивни правни норми са нарушени. В настоящият случай това липсва, поради което изписаното от фактическа страна нарушение не е правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Настоящата касационна инстанция споделя изцяло мотивите на първостепенния съд досежно липсата на нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Утвърдената методика за оценка на техническите предложения дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а указанията за определяне на оценката по всеки показател осигуряват на участниците достатъчно информация за начина по който ще се прилагат. Правилен е извода на съда, че липсата на конкретизация при описание на допуснатото нарушение по чл. 70, ал. 7 ЗОП и неизпълнението от страна на административния орган на задължението да отнесе твърдяното нарушение към съответната правна норма в приложимата й хипотеза, представлява достатъчно основание да се приеме, че не е налице осъществено нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, първоинстанционният съд е формирал законосъобразни и обосновани правни изводи. С оглед изложеното, обжалваното съдебно решение не страда от твърдените пороци и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касационния жалбоподател не се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение. В полза на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени сторените разноски. В конкретния случай договореното адвокатско възнаграждение в размер на 18 964 лв. е за изготвяне и депозиране пред съда на отговор на касационната жалба и за представителство пред ВАС. С оглед на изхода на спора и неоснователност на касационната жалба в тежест на страната предизвикала правния спор следва да се възложат разноските, направени от ответната страна, така както са направени. С оглед на разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, във връзка с чл.144 АПК по искане на насрещната страна ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част. За преценката за прекомерност на адвокатското възнаграждение е от значение сложността на делото и не е обвързана с нормативно предвидения минимален размер на адвокатските възнаграждения, съгласно даденото задължително тълкуване с решение на СЕС по дело С-438/22, поради противоречие на Наредба 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения /НМРАВ/ с правото на ЕС. В случая възражението за прекомерност от касационния жалбоподател при съобразяване на конкретните данни по делото и разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл.144 АПК е неоснователно. Делото се отличава с фактическа и правна сложност, с голям обем доказателства, множество експертизи, като също така изложените въпроси в касационната жалба са обсъдени, извършен е подробен анализ и са развити доводи от пълномощника на ответната страна. Уговореното адвокатско възнаграждение се явява разумно и справедливо, и е в пряка връзка със защитата на страната по правения спор. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,