Решение № 13871 от 27.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2743/2011 г.

Решение № 13871 от 27.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 2743/2011 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадените две касационни жалби - от Сийка Асенова Пашова от гр. Омуртаг, осъществяваща търговска дейност като ЕТ "Шеридай - Сийка Асенова", чрез процесуалния й представител адв. Игнатов и от директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП срещу решение № 14 от 6.01.2011 г. на Административен съд - гр. Варна, постановено по адм. д. № 3485/10 г. Сийка Асенова Пашова обжалва решението в частта му, в която е отхвърлена жалбата й срещу Ревизионен акт (РА) № 250900034/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Търговище, потвърден с решение № 284/10.06.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на същото в обжалваната част, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че съдът не се е произнесъл по доводите на жалбоподателката за допуснати в хода на ревизията процесуални нарушения. Неправилни са изводите на съда относно осъществените дарения и относно дадения заем от Станислав Христов и Христина Асенова. Не е съобразен фактът, че част от материалите за строежа на жилищната сграда са закупени през 2003 г. и 2004 г. Не е включен в приходната част за 2007 г. банков заем от "Райфайзен банк", получен през 2006 г. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отмени РА като незаконосъобразен и да се присъдят направените разноски за двете съдебни производства или делото да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на същия първоинстанционен съд. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Директорът на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП обжалва решението в частта му, в която е отменен РА № 250900034/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Търговище, потвърден с решение № 284/10.06.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на същото в обжалваната част, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди се, че неправилно съдът е кредитирал СТЕ, приета в хода на съдебното производство, в която не са взети предвид стойностите на топлоизолация, подови настилки, санитарии и цена на проекта. Неправилно също така съдът е приел, че при определянето на основата за облагане по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК органът по приходите е смесил приходи и разходи на физическото лице и на ЕТ. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли изцяло жалбата на Сийка Асенова Пашова срещу РА и да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответницата по касационната жалба - Сийка Асенова Пашова от гр. Омуртаг - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Игнатов. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 218, ал. 1 от АПК, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими, а разгледани по същество - неоснователни. Предмет на съдебен контрол в производството пред Административен съд - гр. Варна е бил № РА № 250900034/17.04.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Търговище, потвърден с решение № 284/10.06.2009 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с който на ревизираното лице са определени задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2005 г. в размер на 12 930.71 лв. и лихви - 5475.04 лв. и данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 6 982.83 лв. и лихви 2037.04 лв. Съдът е отменил РА за разликата над 11 627.81 лв. и съответната лихва за 2005 г. и за разликата над 738.63 лв. и съответната лихва за 2007 г. и е отхвърлил жалбата в останалата й част. Делото е разгледано повторно от АС - Варна, след като с решение № 12365/22.10.2010 г. на ВАС, първо А отд. е отменено първоначалното решение № 258/9.02.2010 г., постановено по адм. д. № 1661/2009 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. За да постанови този резултат, съдът е изложил следното в мотивите на своето решение: Неоснователни са доводите на жалбоподателката за незаконосъобразност на РА, поради допуснати в хода на ревизията процесуални нарушения. Дори и да има такива, а в случая не се констатира твърдяната формалност на мотивите на РА, съгласно чл. 160, ал. 1 и ал. 4 от ДОПК съдът като съд по същество е длъжен с оглед събраните доказателства да установи налице ли са или не и ако са налице какъв е размерът на данъчните задължения на ревизираното лице. РА не е нищожен като издаден от некомпетентен орган, тъй като в ДОПК няма законова забрана да бъде определен като орган по приходите, който да издаде РА, участвалият в ревизионното производство. По отношение на договорите за дарение от 1988 г. и 1998 г. липсват годни доказателства за това, че сумите са налични към 2005 г. Недоказан е фактът на предоставяне на заем от Станислав Христов и Христина Асенова. Договор за заем не е представен, а са представени само декларации от лицата. Заемодателите не доказват, че са разполагали с посочената сума, за да я предоставят в заем. Липсват доказателства и за заплащане на лихва, каквито твърдения се съдържат в декларациите. Заключението на СТЕ, прието в хода на съдебното производство, установяващо извършените разходи за СМР, е кредитирано с мотива, че не е оспорено от страните. При съпоставката на приходите и направените разходи от лицето за 2005 г. и 2007 г. съдът е достигнал до извод за наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1, т. 2 и т. 7 от ДОПК, тъй като разходите му превишават приходите. Данъчната основа за облагане за процесните две години е определена като са изключени разходите, свързани с дейността на ЕТ и при съобразяване на заключението на СТЕ. Според настоящия съдебен състав на ВАС, първо отд., така постановеното решение е правилно. I. По първата касационна жалба: Неоснователен е доводът на касатора, че съдът не е обсъдил твърдяните от него нарушения в хода на ревизионното производство. Изводите на съда, че РА е мотивиран и че е издаден от компетентен орган са правилни и законосъобразни. Мотиви се съдържат както в РА, така и в Ревизионния доклад (РД). Правилно е посочено в мотивите на обжалваното решение, че в ДОПК не се съдържа забрана за това като издател на РА да бъде определен орган по приходите, който е взел участие в ревизионното производство. Независимо от това, че жалбоподателката е твърдяла, че РА е незаконосъобразен, поради допуснати процесуални нарушения, а не нищожен, липсата на компетентност винаги води до нищожност и затова съдът е посочил, че РА не е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Правилно съдът е приел също така, че не е доказано даването на заем от посочените лица и че сумите по договорите за дарение са налични към 2005 г. Банковият заем от "Райфайзен банк" е получен през 2006 г. и е взет предвид от органа по приходите като приход именно за този период. Именно във връзка с това е констатирано, че приходите за 2006 г. надвишават разходите и положителното салдо е дало отражение върху резултата за 2007 г., а за 2006 г. няма определени данъчни задължения. По отношение на фактурите, издадени от "Лисец" ЕООД, на Ефтим Пашов, съпруг на Сийка Пашова, за закупувани строителни материали през 2003 г. в размер на 103.42 лв. и през 2004 г. в размер на 5306.58 лв., следва да се посочи, че за процесния строителен обект - жилищна сграда с кафе е издадено разрешение за строеж през м. май 2005 г., а през 2004 г. има издадено разрешение за строеж на масивен гараж. Следователно, не може да се приеме, че през 2003 г. и 2004 г. са закупувани строителни материали, като варов разтвор например, за строителството на сградата, а не за строителството на гаража. II. По втората касационна жалба: За да изключи разходите, направени във връзка с осъществяваната от ЕТ търговска дейност, съдът е посочил, че по отношение на воденото от ЕТ счетоводство няма констатирани нарушения. За всяка от процесните години е подавана декларация, в която е деклариран определен финансов резултат и същият е взет предвид при определяне на данъчната основа. Поради това, правилно съдът е приел, че разходите на ЕТ не следва отново да се включват в разходната част на физическото лице. По отношение на заключението на в. л. Атанасова, се установява, че същото е прието в с. з., проведено на 1.12.2009 г., т. е. още при първоначалното разглеждане на делото и не е оспорено от процесуалния представител на ответника юрк. Иванова. Вещото лице е заявило, че е оценило само тези довършителни работи, които е констатирало, че са извършени при направения оглед на място във връзка с изготвянето на експертизата през 2009 г. Вярно е, че съгласно проекта, би следвало да са направени топлоизолация, външни мазилки, да е монтиран санитарен фаянс и да са поставени подови настилки, а с издаденото удостоверение за въвеждане в експлоатация е констатирано, че сградата е построена в съответствие с одобрените проекти. Вярно е също така, че в стойността на СМР следва да се включи и цената на проекта и осъществения надзор. Освен че е заявило, какво е установило като извършено при огледа, вещото лице носи и наказателна отговорност за даване на невярно заключение. Затова посочените несъответствия не са основание съдът да не кредитира заключението. Същото при приемането му е следвало да бъде оспорено от процесуалния представител на ответника и да се постави допълнителна задача за преизчисляване стойността на СМР или да се поиска разширяването на експертизата в тройна и повторен оглед на обекта, което не е направено. Съгласно чл. 227, ал. 1 от АПК при повторно касационно обжалване ВАС не може да връща делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд, а е длъжен да реши спора по същество. Не са налице предпоставките на чл. 227, ал. 2 от АПК, тъй като СТЕ, която се оспорва от този касатор е била изготвена и приета още при първоначалното разглеждане на делото и назначаване на нова такава е следвало да бъде направено при повторното му разглеждане от първоинстанционния съд. С оглед на изложеното, обжалваното решение на АС - Варна следва да бъде оставено в сила. За първоинстанционното производство са присъдени разноски на страните и е направена компенсация. За касационното производство такива не се дължат. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,