Решение № 16327 от 2.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2237/2019 г.

Решение № 16327 от 2.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2237/2019 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Провадия чрез кмета на общината срещу решение № 2356/03.12.2018 година на Административен съд гр. Варна по адм. д. № 2861/2018 година, в частта с която съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД – 02 – 36 – 1108/17.09.2018 година, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж".

С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ на община Провадия е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори както следва: № BG16 RFOP001-2. 001-0070-C01-S-06 от 19.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Овечстрой", № BG16 RFOP001-2. 001-0070-C01-S-04 от 10.08.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ - 2016". Първоинстанционният съд е изменил решението в частта досежно основата, като е отхвърлил жалбата на общината в частта за констатираните нарушения и наложения процентен показател корекция. Касаторът релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК в оспорваната част. Твърди, че съдът не е направил съвкупен анализ на приетите по делото доказателства. Органът не доказал сочените от него нарушения. Оспорва извода на съда за осъществяване на нередностите по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие", т. 13 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" и т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/кандидати" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/. Твърди, че в оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за подбор спрямо икономическите оператори в процедурата, които да доведат до най-качествен подбор на изпълнител. Залагането на по-високи критерии за подбор спрямо екипа за изпълнение на поръчката не следвало да се третира като ограничително условие. Оспорва като неправилен извода на съда за реализиране на нарушение на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт, както и на нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП. Релевира възражения за правилно отстраняване на участника ЕТ "Ас строй – Я. Славчев" от процедурата по обособена позиция № 1 предвид това, че е представил оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя – при липса на доказателства за поети задължения от подизпълнителя. Съдът не обсъдил възраженията на общината за противоречиви констатации на органа в частта досежно нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не посочил мотиви и относно наличието на "нередности" по смисъла на ЗУСЕСИФ. Съдът не изследвал естеството и сериозността на допуснатите нарушения, както и съществуването на обосновано предположение, че "действието или бездействието би имало за последица нанасянето на вреда". На последно място касаторът оспорва приложението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, като твърди, че при определянето на финансовата корекция административният орган е следвало да прилага правилата на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отменена 31.03.2017 г.). На посочените основания прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД – 02 – 36 – 1108/17.09.2018 година, издадено от министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж" в неговата цялост. Претендира разноски по делото.

Ответникът по касационната жалба, заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж" релевира възражения за неоснователност.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна:

Предмет на контрол за законосъобразност пред Административен съд град Варна е решение № РД – 02 – 36 – 1108/17.09.2018 година, издадено от заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на управляващия орган по оперативна програма "Региони в растеж". С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ на община Провадия е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори както следва: № BG16 RFOP001-2. 001-0070-C01-S-06 от 19.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Овечстрой", № BG16 RFOP001-2. 001-0070-C01-S-04 от 10.08.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ - 2016". Първоинстанционният съд е изменил решението в частта досежно основата, като е отхвърлил жалбата на общината в частта за констатираните нарушения и наложения процентен показател корекция.

Въз основа на анализ на събраните в хода на производството доказателствени средства във връзка с приложимото право, първоинстанционният съд е установил, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.

Решението в обжалваната част е правилно:

Страните не спорят, че обжалваното пред АС гр. Варна решение е издадено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

Спорът пред касационната инстанция се състои в това: правилно ли е приложил АС гр. Варна материалния закон, като е обосновал законосъобразност на акта в частта относно констатираното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ; събрал ли е всички необходими доказателствени средства за доказване на твърдяните нарушения; мотивирал ли е законосъобразността на акта в частта досежно вероятното финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността?

Съгласно посочената правна норма на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

Един от спорните въпроси, поставен от касатора е относно факта, кой е приложимият подзаконов нормативен акт, относим към констатираните от органа нарушения на Закона за обществените поръчки /ЗОП/, квалифицирани като нередности по т. 9, т. 13 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.

Видно от данните по делото, община Провадия е страна по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 година № РД – 02 – 37 – 315/30.12.2016 година /л. 98 от преписката по адм. д. № 2862/2018 година по описа на Административен съд гр. Варна/. В изпълнение на този договор, възложителят община Провадия на 29.03.2017 година взема решение за откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка по две обособени позиции, приключили с подписване на договор № BG16 RFOP001-2. 001-0070-C01-S-06 от 19.09.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Овечстрой" и договор № BG16 RFOP001-2. 001-0070-C01-S-04 от 10.08.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Консорциум Овеч ЕЕ - 2016".

Както към датата на откриване на поръчката, така и към периода на провеждане на същата, относим нормативен акт на национално ниво досежно процедурата по осъществяване на същата е Законът за обществените поръчки, обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., в редакцията му към датата на откриване на поръчката.

При осъществяване на контрол за законосъобразност върху процедурата по провеждане на поръчката по двете обособени позиции, както административният орган, така и съдът следва да прилагат Закона за обществените поръчки в редакцията му към датата на публикуване на обявлението за обществената поръчка. При контрол за правилност, касационната инстанция приема, че ЗОП в случая е приложен в относимата му редакция.

По отношение на приложимите нормативни актове относно мерките при нарушаване на ЗОП, осъществени чрез определяне на финансова корекция за нередност, законосъобразността на същите се преценява спрямо актовете в редакцията им към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Процесното решение е с дата – 17.09.2018 година. Към тази дата на национално ниво актовете регулиращи материята на определяне на финансови корекции са: Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове / обн., ДВ, бр. 101 от 22.12.2015 г. в редакцията му към 017.09.2018 година/ и Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. – в редакцията й към 17.09.2018 година/.

По отношение на процесното решение за определяне на финансова корекция не намира приложение Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отменена 31.03.2017 г.).

В действителност в пар. 1, ал. 2 от Постановление № 57 на МС от 31.03.2017 година, с което се приема Наредбата е посочено, че отмененото ПМС № 134 се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад за програмен период 2007 – 2013 година. Но:

1-во: процесният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ касае следващия програмен период 2014 – 2020 година, а не периода - 2007 – 2013 година, за да се изисква декларация за приключването му;

2-ро: правните последици от нарушенията на ЗОП, изразяващи се във възстановяването на помощта се регламентират с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба, дори и нарушението да е осъществено към минал момент, когато тази норма не е съществувала. Задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008: 165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран /към датата на подписване на договора за БФП/ за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Методологията/ Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на Закона за обществените поръчки и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това, тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право /Виж: Решение № 6559 от 25.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 861/2017 г., VII о./.

Предвид горното, реализираните според органа нередности в случая правилно са квалифицирани като нередности съгласно Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Досежно осъществяването на твърдените от органа нарушения на процедурата по ЗОП по двете обособени позиции:

Страните не спорят по фактите:

1. В т. III. 1. 3 от Обявлението на възложителя по ОП2 е поставено изискване към участниците да разполагат с персонал от квалифицирани експерти – проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор по време на строителството.

1. В т. III. 1. 3 от Обявлението на възложителя по ОП1 и ОП2 е поставено изискване към проектанта по част "ПУСО" да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ.

1. В офертата на избрания изпълнител по ОП2 "Деомид" ЕООД не е предложен експерт – проектант по част "ВиК", при положение, че възложителят е поставил изискване към всички участници да разполагат с експерт – проектант по част "ВиК".

1. Участникът ЕТ "АС – Строй – Я. Славчев" е отстранен от ОП1 на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от Закона за обществените поръчки.

Спорът между страните е в това: 1. Дали поставеното изискване за "пълна проектантска правоспособност" по ОП2 се явява необосновано ограничително и несъобразено с обема и сложността на поръчката? 2. Дали поставеното изискване по ОП1 и ОП2 проектантът по част "ПУСО" да притежава пълна проектантска правоспособност и сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ, без предвидена възможност за еквивалентен документ от проектанти придобили квалификация в друга държава – членка, ограничава правото на участие? 3. Дали "Деомид ЕООД е неправомерно избран изпълнител по ОП2 предвид това, че в офертата на дружеството не е предложен експерт – проектант по част "ВиК"? 4. Дали възложителят незаконосъобразно е отстранил от участие по ОП1 участникът ЕТ "АС – Строй – Я. Славчев" на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от Закона за обществените поръчки?

По отношение на въведените критерии за подбор в т. III. 1. 3 от Обявлението на възложителя по ОП1 /съответно в ОП1 и ОП2:

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В т. III. 1. 3 от Обявлението на възложителя по ОП2 е поставено изискване към участниците да разполагат с персонал от квалифицирани експерти – проектанти, притежаващи пълна проектантска правоспособност, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор по време на строителството. Правилен е изводът на административния орган, споделен и от първоинстанционния съд, че така поставеният критерий за подбор в частта досежно изискването за "пълна проектантска правоспособност" е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП като необосновано ограничителен предвид категорията на строежа. Техническият паспорт на сградата "Сапарева къща" сочи, че строежът е пета категория. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, проектантите с ограничена проектантска правоспособност, вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална квалификация могат да предоставят проектантски услуги в инвестиционното проектиране за изработване на проекти по част "Архитектурна" за строежите от пета и шеста категория /архитектите/; за изработване на проекти за паркове, градини и озеленени площи от четвърта категория, на проекти по част "Паркоустройство" - за строежите от пета категория, и на проекти за градински и паркови елементи - за строежи от шеста категория /ландшафтните архитекти/; за изработване на проекти за строежите от пета и шеста категория /инженерите/. Правилен е изводът на ръководителя на управляващия орган, че поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност се явява несъобразено с предмета на поръчката, като необосновано ограничава участието в същата. След като строежът е пета категория и инвестиционният му проект може да бъде изготвен от лица, които притежават ограничена проектантска правоспособност, поставеното изискване за пълна проектантска правоспособност се явява необосновано ограничително.

Неоснователно е възражението на касатора, че в оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за подбор спрямо икономическите оператори в процедурата, които да доведат до най-качествен подбор на изпълнител и това оправдава залагането на сочения критерий за подбор. Във всички случаи, правото на възложителя да залага критерии за подбор не следва да бъде в противоречие с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, която забранява въвеждането на критерии за подбор, чрез които необосновано да се ограничава конкуренцията. Критерии за подбор, които не са съобразени със сложността и обема на поръчката са необосновано ограничителни и в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Поставеният критерий за подбор в случая не се явява гаранция за по-качествено изпълнение. След като законът дава възможност на лица с ограничена проектантска правоспособност да изработват инвестиционни проекти за строежи пета категория, ограничаването на тази възможност чрез въвеждане на различни изисквания в документацията за поръчката се явява ограничително и в противоречие със закона.

По отношение на поставения критерий за подбор по ОП1 и ОП2, а именно: проектантът по част "ПУСО" да притежава сертификат за завършен курс на обучение по НУСОВРСМ, касационният състав споделя извода на първоинстанционния съд, че като не е предвидил възможност за еквивалентен документ възложителят необосновано е ограничил участниците, които са включили в екипа си физически лица – проектанти, установени и придобили квалификация в друга държава – членка. Правилно съдът е приел за неоснователно възражението за включване на текст "или еквивалентно" в техническата спецификация, чрез което според възложителя се компенсира невключването на такъв при поставяне на посочения критерий за подбор.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 1 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от същия нормативен акт:

Страните не спорят, че в офертата на избрания изпълнител по ОП2 "Деомид" ЕООД не е предложен експерт – проектант по част "ВиК", при положение, че възложителят е поставил изискване към всички участници да разполагат с експерт – проектант по част "ВиК". Неоснователно е възражението на касатора, че първоинстанционният съд не е събрал доказателства за установяване на това нарушение. На л. 152 от административната преписка по делото е представен протокол № 1 от 05.05.2017 година от заседание на комисията за провеждане на открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП, видно от който комисията не е констатирала горното несъответствие и не е дала възможност на участника да отстрани тази непълнота на основание чл. 104, ал. 4 ЗОП. Правилен е изводът на органа, споделен и от първоинстанционния съд в насока, че несъответствие с критерий за подбор е основание за отстраняване на кандидата, вместо което същият е избран за изпълнител. Правилно първоинстанционният съд не е споделил като основателно възражението на жалбоподателя, че наличието на такъв експерт към момента на сключване или изпълнение на договора поправя допуснатото нарушение. Касае се за неизпълнен критерий за подбор, който е основание за отстраняване на участника. Неотстраняването на същия се дължи на нарушение на ЗОП допуснато от комисията, което правилно е констатирано и законосъобразно установено от ръководителя на управляващия орган.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП – незаконосъобразно отстранен участник: Страните не спорят, че участникът ЕТ "АС – Строй – Я. Славчев" е отстранен от ОП1 на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б" от Закона за обществените поръчки. Правилен е изводът на първоинстанционният съд, че констатираните пропуски от комисията по отношение на този кандидат са формални. Касаторът възразява, че отстраняването на участника ЕТ "Ас строй – Я. Славчев" от процедурата по обособена позиция № 1 е законосъобразно предвид това, че същият не е представил доказателства за поети задължения от подизпълнителя "Селко 7" ЕООД предвид нормата на чл. 66, ал. 1 ЗОП. В действителност, съгласно чл. 66, ал. 1 ЗОП, кандидатите и участниците посочват в заявлението или офертата подизпълнителите и дела от поръчката, който ще им възложат, ако възнамеряват да използват такива. В този случай те трябва да представят доказателство за поетите от подизпълнителите задължения. В случая ръководителят на управляващия орган е констатирал, че подизпълнителят е подал отделен ЕЕДОП, в който, както и в ЕЕДОП-а на участника е посочен вида и дела на участието на подизпълнителя. Правилен е изводът на органа, че доколкото целта на ЕЕДОП е да облекчи административната тежест, попълненият и представен ЕЕДОП от подизпълнителя е достатъчен за удостоверяване на изискването за съответствие с критериите за подбор. Документът е подписан от законния представител на дружеството – подизпълнител, поради което и правилно органът е приел спазване на изискването на чл. 66, ал. 1 ЗОП. Като е отстранил участника ЕТ "АС – Строй – Я. Славчев" на посочените основания, възложителят неправилно е приложил чл. 107, т. 1 във връзка с чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "б", вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП.

Предвид гореизложеното, касационната инстанция приема за правилно обжалваното съдебно решение в частта относно констатираната законосъобразност на обжалвания акт досежно реализираните нарушения на Закона за обществените поръчки.

Касаторът претендира неправилно приложение на закона от първоинстанционния съд, който е анализирал като правилна квалификацията на така посочените нарушения като нередности по т. 9, т. 13 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Възраженията са неоснователни:

Без да повтаря легалната дефиниция на понятието нередност, съгласно националното законодателство и приложимия регламент, касационната инстанция приема извода на първоинстанционния съд, че: - допуснатите нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП по ОП 1 и ОП2 съставляват нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности; - допуснатото нарушение на чл. 107, т. 1 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП по ОП2 представлява нередност по т. 13 "Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, - допуснато нарушението на чл. 107, т. 1 от ЗОП вр. чл. 54, ал. 1, т. 5 б. "б" от ЗОП по ОП1 представлява нередност по т. 14 "Изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразното отстраняване на участници/кандидати в процедурата" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

Всички тези нарушения съставляват нередност с правна квалификация чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с т. 9, т. 13 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/.

Не се споделя и възражението на касатора за липса на причинена вреда на бюджета на съюза. Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд, че финансовото отражение в случая се изразява във възпиращия ефект върху заинтересованите от възлагането на поръчката лица, при въвеждането на незаконосъобразни критерии за подбор; в пропуснатата възможност за избор на изпълнител, който да предложи икономически по-изгодна оферта предвид възлагане на поръчката по ОП2 на лице, което е следвало да бъде отстранено или незаконосъобразно отстраняване на участник по ОП1. При създаденото необосновано ограничаване на участието на икономическите оператори, както и предвид пропуснатата възможност за избор на изпълнител, който да предложи икономически по-изгодна оферта, е налице потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета на общността. Неоснователно е възражението на касатора, че органът не е доказал реалната вреда, която нарушенията нанасят върху бюджета на общността, като налагането на корекцията не може да се базира на предполагаемо финансово увреждане. Законодателството на Съюза не поставя изискване за реална вреда върху бюджета на общността, като предпоставка за определяне на финансова корекция при използване на пропорционалния метод. Неоснователно е възражението на касатора, че вредата се презумира, нито че органът трябва да изследва значителността на вредите с финансово отражение. Налице е законодателно решение, съгласно което, когато финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността не може да се изчисли, корекцията върху помощта със средства от ЕСИФ се отменя в определена с нормативен акт пропорционална част, като за определяне на процентния показател са от значение вида и тежестта на нарушението.

В конкретната хипотеза органът, за да определи процентния показател за всяка от нередностите, е съобразил прогнозната стойност на поръчката по всяка обособена позиция, реалното ниво на конкуренция, трансграничния ефект на нарушенията. Наличието на незаконосъобразно отстранен участник по ОП1 и незаконосъобразното определяне за изпълнител на лице, което не отговаря на критериите за подбор по ОП2, при трансграничен ефект на нарушенията, и нивото на конкуренция са мотивирали у органа 10% финансова корекция за всеки от договорите по двете обособени позици за нередностите по т. 13 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Същият процентен показател /както правилно е приел първоинстанционният съд/ се налага върху допустимите разходи по договорите, като основата на корекцията включва само предоставените средства от ЕСИФ, а не и средствата представляващи "собствено финансиране" по проекта.

При приложение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, законосъобразно органът е определил процент корекция по договорите по всяка обособена позиция, чиито размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от нарушенията по тази позиция, квалифицирано като нередност. Съгласно разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.

Като споделя изводите на първоинстанционния съд за реализиране на всички елементи на нередностите, правилното им квалифициране и спазване на процедурата по определяне на финансова корекция върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените в резултат на поръчката договори по двете обособени позиции, касационната инстанция намира жалбата за неоснователна, а обжалваното съдебно решение в оспорената част за валидно, допустимо и правилно.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба се дължат разноски в размер на 3 712, 19 лева заплатено адвокатско възнаграждение за процесуално представителство пред ВАС.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд