Решение № 10304 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8052/2012 г.

Решение № 10304 от 13.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8052/2012 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД със седалище в град София, представлявано от управителите А. М. и П. П., подадена чрез процесуалния представител юрк. Ев. Митрева, против решение № 570 от 17.05.2012 г. постановено по преписка № КЗК-386/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Заповед № РД-10.320/04.04.2012 г. на кмета на община Плевен за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез обществена далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие за нуждите на община Плевен". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост с твърдения, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че първоначалната оферта на класирания на първо място участник в процедурата - "БТК" АД, не е следвало да се отваря, предвид подаването й след изтичане на крайния срок, определен от възложителя. Намира, че неправилно и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка КЗК е приела за неоснователно неговото твърдение, че офертата на този участник е следвало да бъде върната от комисията на възложителя. Счита, че неправилно КЗК е игнорирала и даже толерирала допуснатите грешки в пресмятането на договорените предложения при оценяване на предложенията по показатели Р 9 и Р 10, където са получени стойности, противоречащи на формулите в методиката на възложителя, а погрешно изчислените резултати са "инкорпорирани в мотивите" на обжалвания акт. Намира, че неправилно КЗК не е "санкционирала грубото нарушение на ЗОП", представляващо заличаване на цените на "БТК" АД за изпълнение на поръчката в копието на обобщаващия доклад на оценителната комисия, изпратен до касатора, като въпреки че в придружителното си писмо възложителят е мотивирал това свое действие със заявление на този участник по чл. 33, ал. 4 от ЗОП, нарушението не е несъществено. С оглед горните твърдения формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В о. с. з. на ВАС чрез процесуалния си представител юрк. Митрева поддържа жалбата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът- Кметът на община Плевен не изпраща представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна "БТК" АД, чрез процесуалния си представител юрк. Михайлов оспорва жалбата, моли за отхвърлянето й и претендира присъждане на разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП при приемане на офертата върху плика се отбелязва поредния номер, датата и часа на получаване и посочените данни се записват във входящия регистър. И тъй като в случая върху плика на офертата на БТК е записано, че е подадена в 17.00 часа, който е крайният час за подаване на документите, без значение е фактът, че при внасяне на данните в електронната деловодна система е отчетено 17.00.25,тъй като съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП правно значение има отразеното върху плика. Счита че правилно КЗК е приела, че е допусната техническа грешка при пренасяне на данни, която не е дала отражение на резултата от класиране на участниците. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия жалбоподател против заповедта на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на процедура за възлагане на обществена поръчка, по вид - процедура на договаряне без обявление, с която, на основание чл. 93, ал. 6 ЗОП е обявено класирането на участниците в проведена процедура на договаряне без обявление и класираният на първо място "БТК" АД е определен за изпълнител. Възраженията са били в три насоки: първата, че възложителят е допуснал до участие и съответно е класирал на първо място участника "БТК" АД, който е подал офертата си след крайния срок/17:00 часа на 26.03.2012 г./ и по този начин е извършено грубо нарушение на чл. 57, ал. 4 от ЗОП и на принципа на равнопоставеност, заложен в чл. 2 от ЗОП На второ място твърдял, че при оценяването на предложенията по подпоказатели Р9 и Р10 на цената са получени стойности, противоречащи на установените формули в методиката, като най-благоприятното предложение, противно на икономическата логика, е получило най-нисък резултат, а на трето място посочил, че цените на "БТК" АД за изпълнение на поръчката в обобщаващия доклад, в таблицата на оценителната комисия, изпратен му от възложителя, са заличени, като по този начин възложителят го лишил от възможността да прецени дали оценяването е извършено в съответствие с обявената методика за оценка на офертите. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществената поръчка от вида договаряне без обявление с посочения по-горе предмет е открита с решение № РД-10-153/20.02.2012 г. на кмета на община Плевен- възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП. С него са одобрени обявлението и документацията за участие, и е оповестен критерий за оценка на офертите - икономически най-изгодната оферта. Установила, че в документацията за участие възложителят приел методика за определяне на комплексната оценка на офертите на участниците по 11 показатели, като досежно относимите за случая два компонента, а именно Р9 - цена за месечен пакет от 10 GB национален мобилен интернет на една карта за мобилен интернет и Р10 - цена за месечен пакет национален мобилен интернет чрез 3G интернет модеми посочил, че тези цени ще се изчислят по формули, посочени в 2.4.1 и 2.4.2. в раздел VI от документацията за участие. КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя на основание чл. 34 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си в три отделни протокола, съгласно чл. 93, ал. 4 от ЗОП в относимата редакция. Във връзка с възраженията на "Мобилтел" ЕАД за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че дружеството е получило покана за участие в процедурата на договаряне без обявление с посочен срок за представяне на офертите - до 17:00 часа на 19.03.2012 г. и място-в административен център за обслужване на граждани при община Плевен, като със заповед от 16.03.2012 г. възложителят променил крайния срок за подаване на оферти - до 17:00 часа на 26.03.2012 г. В тази връзка установила, че в извадката от деловодната система на община Плевен е отразено, че участникът "БТК" АД е подал офертата си за участие в 17:00:25 часа на 26.03.2012 г. По отношение на третото възражение на жалбоподателя КЗК е приела за установено, че действително възложителят му е изпратил таблица, в която договорените предложения на класирания на първо място участник "БТК" АД са заличени, но пълните протоколи и таблици за оценка на офертите без заличени стойности са представени от възложителя като доказателство по преписката. При тези данни по преписката КЗК обсъдила трите възражения и ги приела за неоснователни. По отношение на първото посочила, че съгласно чл. 57, ал. 3 от ЗОП, при приемане на оферта, върху плика се отбелязват поредният номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, а нормата на ал. 4 на чл. 57 от ЗОП определя, че възложителят не приема за участие в процедурата и връща незабавно на участниците оферти, които са представени след изтичане на крайния срок за получаването им. Обосновала извод, че при внасяне на данните в електронната деловодна система действително е отчетено 17.00.25ч, но правно значение има отразеното върху плика. КЗК приела за неоснователно и второто твърдение на жалбоподателя досежно нарушения при оценяването на предложенията по подпоказатели Р9 и Р10 по съображения, изведени от записаното в протоколи № № 1, 2 и 3 от работата на комисията, а именно че най-ниска цена по подпоказател Р9 е предложил участникът "Космо България мобайл" ЕАД - 0,0001 лв. без ДДС, а "БТК" АД - 4,17 лв. без ДДС, и "Мобилтел" 7 ЕАД - 9,34 лв. без ДДС и съответно 16,63 лв. без ДДС за Р10, и тъй като възложителят не само по тези два подпоказатели, но и по останалите девет използвал за пресмятане по одобрените формули програмата EXCEL, и получените от участниците точки представляват числа, по-малки от единица, доколкото при пресмятането на стойностите се получават твърде дълги числа, които не могат да се поместят в графите на таблицата, поради тази техническа причина тази програма ги изписва по начин, включващ и букви вместо числа след петия знак, след десетичната запетая. Установила, включително чрез повторно пресмятане с използване на обикновен калкулатор, че получените с помощта на EXCEL от оценителната комисия брой точки по спорните два подпоказатели, макар и при допусната техническа грешка при пренасянето на резултатите от EXCEL на WORD, по никакъв начин не променя оценките по одобрените от възложителя формули за пресмятане на предложенията на участниците на крайните им оценки по показател цена. При обсъждане на третото възражение на оспорващия КЗК приела, че макар действително възложителят да му е изпратил таблица, в която договорените предложения на класирания на първо място участник "БТК" АД са заличени, това е станало по искане, направено на основание чл. 33, ал. 3 от ЗОП и тъй като пълните протоколи и таблици за оценка на офертите без заличени стойности се намират в преписката, а съгласно чл. 122а, ал. 6 от ЗОП страните могат да се запознаят с тях, е налице нарушение, допуснато от възложителя, но то е несъществено, поради което не влияе върху законосъобразността, респ. не представлява основание за отмяна на административния акт. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт и отхвърлила жалбата като неоснователна. Решението е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Следва да се посочи, че в нея под формата на касационни доводи изцяло са повторени доводите, релевирани и в производството пред КЗК. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК и нарушение на материалния закон по неговото възражение, че първоначалната оферта на класирания на първо място участник в процедурата не е следвало да се отваря, предвид подаването й след изтичане на срока, определен от възложителя. Твърдението не отговаря на действителното положение, предвид изрично посочения върху плика на офертата на "БТК" АД час на подаване- в 17.00 часа/л. 1 от папка 1.1. от приложенията/, който е именно крайният час за подаване на документите. Без значение за спора е обстоятелството, че в електронната деловодна система е посочен час на регистрация 17:00:25 (седемнадесет часа и двадесет и пет секунди), тъй по аргумент от чл. 57, ал. 3 от ЗОП, правно значение има отразеното върху плика. Този извод се налага от анализа на посочената норма, определяща, че при приемане на офертата върху плика се отбелязват поредният номер, датата и часът на получаването и посочените данни се записват във входящ регистър, за което на приносителя се издава документ. По тези съображения не е налице твърдяното несъобразяване с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка. Офертата на "БТК" АД не е следвало да бъде върната от комисията на възложителя, още повече че в ЗОП не е предвидено правно значение на часа на регистрация, посочен в електронната деловодна система. Освен това е необходимо технологично време да бъдат обработени представените документи, като в случая представянето на тези от касатора е станало в 16:59 часа, видно от отразеното върху плик, приложен на л. 1 от папка 1.2. от приложенията. В случай като настоящия ВАС е имал повод да се произнесе, че и двете дружества са могли така да организират действията по депозиране на офертите си пред възложителя, че да имат достатъчно време да сторят това преди изтичането на крайния срок, а не в последните минути. Не е налице допуснато нарушение на закона, респ. на изискването на възложителя като не е върната и е разгледана офертата на "БТК". В този смисъл Решение № 2766 от 24.02.2012 г., постановено по адм. д. № 1039/2012 г. на четвърто отд. на ВАС. Неоснователни са и втората група възражения, развити в посока, че неправилно КЗК е игнорирала допуснатите грешки в пресмятането на договорените предложения при оценяване на предложенията по показатели Р 9 и Р 10, където били получени стойности, противоречащи на формулите в методиката на възложителя, а погрешно изчислените резултати са "инкорпорирани в мотивите" на обжалвания акт. Не е налице твърдяното в тази връзка "толериране на допуснатите грешки"от КЗК, а установяване на техния характер като технически и обосноваване на правилен извод, че получените стойности, включително проверени и с обикновен калкулатор, са съобразени с формулите в методиката на възложителя. Този извод се налага от отразеното в Протокол № 2 на оценителната комисия /л. 118 от приложение 1.1./, от който е видно, че след отваряне на плика "Предлагана цена" на участника "Мобилтел" ЕАД, комисията се е договорила с него за цена от 9,34 лв. без ДДС за месечен пакет национален мобилен интернет от 10 GB на една карта (Р 9) и 16,63 лв. без ДДС за месечен пакет мобилен интернет чрез 3G интернет модеми (Р 10), както и от Протокол № 3/л. 124 от приложение 1.1./, от който е видно, че с участника "БТК" АД тя се е договорила за цена от 4,17 лв. без ДДС за месечен пакет национален мобилен интернет от 10 GB на една карта (Р 9) и 4,17 лв. без ДДС за месечен пакет мобилен интернет чрез 3G интернет модеми (Р 10), анализирано в съвкупност с посочените в т 2.4.1 и т2.4.2. в раздел VI от документацията за участие формули, т. е. с оповестения от възложителя начин, по който ще се изчисли всеки един от двата компонента на цената. Видно от таблицата, по подпоказател Р 9 участникът "Мобилтел" ЕАД е получил 1,07066E-05, т., "БТК" АД -2,39808E-05, т., а по подпоказател Р 10 оспорващият е получил 6,01323E-06, т., съответно "БТК" АД -2,39808E-05 точки, като крайната оценка, която са получили участниците е съответно "БТК" АД - 0,816794т., и "Мобилтел" ЕАД - 0,672557, т. Поради това твърдението на нарушение на материалния закон не държи сметка, че допусната при пренасянето на резултатите от EXCEL на WORD техническа грешка не променя оценките по показател цена, извършени по одобрените от възложителя формули за пресмятане на предложенията на участниците на крайните оценки на двамата участници. Неоснователни са и третата група възражения на касатора-за наличие на игнорирано от КЗК "грубо нарушение на ЗОП", представляващо заличаване на цените на "БТК" АД за изпълнение на поръчката в копието на обобщаващия доклад на оценителната комисия, изпратено до касатора. Тук следва да се посочи че в придружителното си писмо до оспорващия/л. 32 от приложение 1.1/възложителят коректно е мотивирал това свое действие с искане на "БТК" АД в този смисъл, основано на чл. 33, ал. 4 от ЗОП, по силата на което при подаване на офертата участникът може да посочи коя част от нея има конфиденциален характер и да изисква от възложителя да не я разкрива. Тук следва да се посочи, че съгласно следващата алинея на посочената норма възложителят няма право да разкрива информация, предоставена му от кандидати и участници, посочена от тях като конфиденциална по отношение на технически или търговски тайни, с изключение на случаите по чл. 44 и чл. 73, ал. 4 и 5 от ЗОП. КЗК правилно е приложила закона и обосновано е приела, че е налице нарушение, но несъществено, тъй като не е налице нарушение на неговите императивни правила. В случая нарушението не е от категорията на водещите до незаконосъобразност на акта, тъй като не се отразява на неговото съдържание и не ако не бе допуснато, не би довело до постановяване на акт с друго съдържание. То е относимо към упражняване на правото на жалба, като в случая не са нарушени по никакъв начин правата на жалбоподателя, който в срок и пред надлежния орган е подал своята жалба. Последното възражение, релевирано за пръв път в настоящата жалба, а именно, че "другите, неконституирани страни не биха могли да се запознаят с материалите по преписката" не обосновава извод в противоположен смисъл, а и касаторът не е легитимиран да брани чужди права. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на жалбоподателя. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, то е правилно и обосновано, поради което следва да се остави в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с новелата на чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, поради което касаторът следва да бъде осъден да му заплати юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение