Решение № 8608 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4379/2020 г.

Решение № 8608 от 1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4379/2020 г., I о., докладчик председателят Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. 186, ал. 4 от Закона за данък върху добавената стойност /ЗДДС/. Образувано е по касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП против решение № 186/11.02.2020 г. на Административен съд – Варна, постановено по адм. д. № 3186/2019 г., с което е отменена негова заповед № 412-ФК/28.10.2019 г. за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/, и са присъдени в полза на жалбоподателя разноски в размер на 50 лв. С доводи за неправилност на решението, поради противоречие с материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК, касаторът претендира неговата отмяна и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Монро 2019 Варна" ООД против оспорената заповед. Изразява несъгласие с извода на съда, че с налагането на ПАМ в случая не се постига нито една от регламентираните в чл. 22 ЗАНН цели, тъй като при налагането на мярката той действа при условията на обвързана компетентност, т. е. длъжен е да я наложи след като е установил, че е извършено нарушението, а преценката относно нейната целесъобразност е направена от законодателя. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касационната жалба – "Монро 2019 Варна" ЕООД, ЕИК 205822927 със седалище и адрес на управление: гр. Долни чифлик, ул. "Камчия" № 3 а, ет. 3, ап. 15, не изразява становище по основателността й. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена от надлежно легитимирана страна в срока по чл. 211, ал. 1 АПК срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е процесуално допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Варненския административен съд е била заповед 412-ФК/28.10.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена на "Монро 2019 Варна" ЕООД ПАМ - запечатване на търговски обект – кафе сладкарница "Monroe", находящ се в гр. Долни Чифлик, площад "Д. Стоичков" Г1, стопанисван от него, и забрана достъпа до него за срок от 14 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС и чл. 187, ал. 1 ЗДДС. ПАМ е наложена във връзка с нарушение на чл. 25, ал. 1 вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18 от 13 декември 2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин вр. чл. 118, ал. 1 и ал. 4, т. 1 ЗДДС, изразяващо се в това, че търговецът не е издал фискална касова бележка от въведеното в експлоатация в обекта фискално устройство за извършена продажба на стоки – 2 бр. безалкохолни напитки на обща стойност 2, 00 лева на 25.10.2019 г. в 15: 39 часа. Проверката е удостоверена с протокол за проверка серия АА № 0353544 от 25. 0102019 г. и приложените към него КЛЕН от същата дата, междинен отчет, опис на паричните средства. Покупката е направена от инспектор З., извършил проверката, преди да се легитимира. При проверката е установено несъответствие между касовата и фактическата наличност в размер на 225, 55 лева. Административният съд е приел, че обжалването е допустимо, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като при издаването й не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Обосновал е извод, че жалбоподателят не е оборил материалната доказателствена сила при оспорването на констативния протокол от извършената проверка и посочените в него факти са осъществени. Прието е, че е осъществен фактическия състав по упражняване на публичното право за налагане на предвидената форма на държавна принуда. Отхвърлил е възражението на жалбоподателя за маловажност на нарушението, доколкото тази правна квалификация има касателство към административнонаказателното производство по издадения АУАН № F 521133/04.11.2019 г., но няма отношение към законосъобразността на заповедта по налагане на ПАМ. На следващо място съдът е приел, че при определяне срока на ПАМ административният орган е е изложил конкретни мотиви. Възприет е извода, че при определеният 14-дневен срок на действие на ПАМ, административният орган е нарушил принципа на съразмерност залегнал в чл. 6 от АПК. В тази връзка е прието, че органът не е изложил фактите и обстоятелствата, от които може да се направи преценка за съразмерността на мярката спрямо извършеното нарушение. Според съда, липсата на предходни нарушение е индиция за инцидентност и заложените цели по преустановяване и предотвратяване на административни нарушения могат да бъдат постигнати с по-кратка продължителност на срока на ПАМ. Изложени са съображения, че извършеното нарушение не ощетява съществено фиска, тъй като търговския обект не реализира големи обороти. В заключение е прието, че с налагането на ПАМ се засягат в по-голяма степен интересите на жалбоподателя от необходимото за целта на закона. Настоящият съдебен състав преценява оспореното съдебно решение като валидно, допустимо и неправилно. Оспорената заповед е издадена от компетентен орган по приходите съгласно чл. 186, ал. 3 ЗДДС, а именно - началник на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. Със заповед № 3 ЦУ-ОПР -16 от 17.05.2018 г. на изпълнителния директор на НАП издаването на заповедите за налагане на ПАМ по чл. 186 ЗДДС е възложено на началниците на отдел "Оперативни дейности" – Варна в ГД "Фискален контрол" при ЦУ на НАП и на директорите на дирекции "Контрол" в ТД на НАП. Заповедта е мотивирана с констатираното на 25.10.2019 г. нарушение по чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС, а именно – неспазване на реда и начина за издаване на съответен документ за извършената продажба. Извършването на нарушението е документирано с протокол за проверка, изготвен от двама инспектори по приходите и подписан на работещото в търговския обект лице. Същият е официален документ по смисъла на чл. 179, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК и обвързващата съда доказателствена сила на протокола от извършената проверка не е оборена от жалбоподателя при оспорването му. От приложения към протокола дневен отчет за 25.10.2019 г. /15: 42 ч. / се установява, че е разчетена касова наличност на ФУ в размер на 30 лева, а установената фактическа наличност в касата в 15. 42 ч. е в размер на 255, 55 лева, т. е. не са отчетени чрез фискалното устройство продажби за 225, 55 лв., в т. ч. и конкретната на стойност 2, 00 лв. Върху административния орган пада тежестта да докаже, че нарушението е извършено, тъй като именно това е основанието за налагането на ПАМ според текста на закона – "ПАМ се прилага на лице, което извърши... ", т. е. правната норма не му предоставя възможност за свободна преценка относно това дали да наложи или не мярката. В случая административният орган не действа в условията на оперативна самостоятелност, а в условията на обвързана компетентност. Той прави не преценка, а проверка за това дали са налице условията и предпоставките, визирани в правната норма, и действа в съответствие с нормативно предписания начин. От изложеното следва, че административният орган не извършва преценка относно целесъобразността на наложената ПАМ, доколкото тази преценка е направена от законодателя. Преценка за съответствието на административния акт с целта на закона той дължи, когато действа при условията на оперативна самостоятелност, защото само тогава законодателят му предоставя възможност да избере между няколко /поне две/ възможни решения, всяко от които е в различна степен целесъобразно. В случая – при определянето на срока. Принципно с налагането на ПАМ не се гарантира предотвратяване или преустановяване извършването на нарушения от същия вид от търговеца, а съгласно чл. 12 ЗАНН с налагането на административните наказания се цели да се предупреди и превъзпита нарушителя към спазване на установения правен ред и да се въздейства възпитателно и предупредително на останалите граждани. На практика обаче като всяка мярка на административна принуда ПАМ също преследва предупредителни и превъзпитателни цели като подтиква към изпълнение на неизпълнените задължения. В тази връзка следва да бъде споделена тезата, застъпена от проф. К. Л. в неговия труд "Принудителни административни мерки", издание на "Сиела Норма" АД, София, 2017 г., стр. 82 – стр. 83. В потвърждение на казаното е текстът на чл. 187, ал. 4 ЗДДС, изречение последно, според който при повторно нарушение срокът на ПАМ е 30 дни и нейното прилагане не може да бъде прекратено по-рано, дори в случая, когато глобата или имуществената санкция е заплатена. Преценката на административния орган относно срока на ПАМ, а именно 14 дни от максимално допустимите съгласно чл. 186, ал. 1 ЗДДС 30 дни е в съответствие с тежестта на нарушението и с целите, за които мярката се налага, т. е. в съответствие с принципа на съразмерност по чл. 6 АПК. Срокът е съобразен с обстоятелството, че при извършената проверка в 15: 42 в търговския обект разчетената касова наличност от ФУ е в размер на 30 лева, а фактическата наличност е в размер на 255, 55 лева, като е констатирана немалка разлика между касовата и фактическата наличност, а именно 225, 55 лева. Предвид тази фактическа установеност и обстоятелството, че местоположението на търговския обект е в центъра на гр. Долен Чифлик, площад "Д. Стоичков" Г1, както и капацитета на заведението от общо 50 места, от които 30 на закрито и 20 на открито, то 14-дневния срок на ПАМ се явява съразмерен на извършеното нарушение и с целената превенция за преустановяване на незаконосъобразните практики от страна на търговеца. С оглед изложеното оспореното първоинстанционно решение като неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон, следва да бъде отменено и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на "Монро 2019 Варна" ЕООД. РАЗНОСКИ: При този изход на спора основателни са претенциите на касатора за присъждане на разноски за двете съдебни производства, представляващи заплатена държавна такса за касационното производство в размер на 70 лв. и юрисконсултско възнаграждение за първата и касационната инстанции, които са заявени своевременно. Дължимото юрисконсултско възнаграждение за една инстанция е в размер на 100 лв., определено по реда на чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, към която препраща чл. 78, ал. 8 ГПК. На основание пар. 1, т. 6 ДР АПК разноските следва да се присъдят в полза на юридическото лице, което е Националната агенция за приходите. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение второ АПК вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение