Решение № 5492 от 3.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3907/2016 г.

Решение № 5492 от 3.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3907/2016 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "В. Б." ЕООД със седалище в град С. против решение № 86 от 11.02.2016 г. по преписка КЗК № 447/2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частите му, в които е установено извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 ЗЗК, наложена и имуществена санкция в размер на 64980 лева и са възложени разноски. Направените възражения могат да се квалифицират, като неправилно прилагане на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК, макар, че оспорващото дружество се е позовало и на т. 2 и 3 АПК. Комисия за защита на конкуренцията счита жалбата за неоснователна. Заинтересованата страна - "Зонафарм" ООД също изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано в хипотезата на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК въз основа на искане, предявено от "Зонафарм" ООД (наричано в настоящото изложение Зонафарм) на 21.07.2015 г. против "В. Б." ЕООД (наричано в настоящото изложение Валмарк) за установяване на извършени нарушения по глава VII от закона. Заявителят е посочил, че дружествата се конкурират на пазара на търговия на едро с хранителни добавки, в това число предлагани продукти за стави. Счел е за нелоялна конкуренция четири твърдения в рекламна публикация, предоставена от Валмарк на седмични печатни издания с голям национален тираж - вестниците "Уикенд" и "Ретро", които е определил, като неверни, подвеждащи и водещи до заблуждение. Отделно от това е посочил наличие и на неразрешена от закона сравнителна реклама. Окачествил е поведението на ответната страна, като увреждащо доброто име на конкурентите и нелоялно привличане на клиенти в разрез с добросъвестната търговска практика. В подкрепа на твърденията си за заблуждаващия характер на данните в рекламата е приложил копия от вестници, научни публикации и клинични проучвания на английски език. Комисията е поискала с писмо от 3.08.2015 г. допълнителна информация и доказателства за осъществяваната от заявителя стопанска дейност; продуктите, за които твърди, че са с аналогичен състав и приложение и клинични проучвания и научни публикации на български език. С писмо от 21.08.2015 г., Зонафарм е индивидуализирал четири продукта, обосновавайки конкурентния им характер по отношение на предлаганата от ответната страна хранителна добавка: Флекс комплекс - капсулна формула; Ставекс - таблетна форма; Ф. К. Ф. - течна форма и H. C. - течна форма. Конкретизирал е заблуждаващия характер на всяко от четирите окачествени, като заблуждаващи твърдения и е представил клинични проучвания, публикувани в чуждестранни издания. Обосновал е изводи за извършено нарушение от Валмарк по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33; чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 и чл. 29 ЗЗК. Разгледал е в цялост рекламната страница, предназначена да убеди потребителя - директно и индиректно, че предлаганият от Валмарк продукт П. Р. + силно превъзхожда останалите, в това число и тези на молителя, съдържащи колаген, хиалуронова киселина, предлагани в течна форма и на по-ниска цена. Представил е доказателства, описани в 60 пункта. Сред тях са копия от разгънати опаковки от продуктите, публикации на английски език и преведени на български език пасажи от тях, относими към спора. В приложение № 55 се съдържа становище на проф. д-р М. В. от катедра по Фармакология и Токсикология, Медицински факултет на Медицинския университет - С.. За обективно изясняване на спора, заявителят е поискал назначаване на съдебно-фармакологична експертиза с формулирани задачи. Поискал е събиране на информация от издателите на двата вестника, публикували рекламата. С писмо от 3.08.2015 г., КЗК е уведомила ответната страна за образуваното производство за извършени нарушения по чл. 30, чл. 31, чл. 32 и чл. 33 ЗЗК и е поискала представяне на информация и доказателства за: състава и действието на продукта за стави П. Р. +; разликите в действието му в сравнение с аналогични хранителни добавки за перорално приложение, съдържащи хиалуронова киселина и колаген с представяне на научни публикации и мнения на специалисти; доказателства, че той е най-добрият продукт за стави; информация за рекламните статии. В изготвените две становища от 10.08 и 24.08.2015 г., Валмарк на първо място е възразил за недопустимост на проучването, тъй като Зонафарм не доказва качеството на лице със засегнати или застрашени интереси. По същество смята, че поместеният във вестниците материал не е реклама, доколкото не покрива критериите на легално дефинираното в ДР § 1, т. 11 ЗЗК понятие и най-вече не е насочен към насърчаване на реализацията на продуктите. Той има информационен характер, обособен в две самостоятелни части: първата съдържа наблюденията и впечатленията на лекар, утвърден специалист в областта. Втората е с информационен характер и е предназначена да информира обществото и да провокира заинтересованите лица да задават въпроси и да търсят отговори. Валмарк е представил подробна информация за състава и начина на действие на хранителната добавка по отношение на всяка една от комбинираните съставки и за сертификатите на фирмата-производител; независими проучвания на пазара, отчитащи най-висок пазарен дял на продажбите въобще на продуктите на чешкия производител. Представено е и експертно становище на доцент М. К.-Т., доктор по фармация и ръководител на катедра "Фармацевтични науки" към Медицинския университет - П.. Страната е заявила на комисията, че във втората част от публикацията, под формата на резюме са обобщени становищата на специалисти, в това число и на доц. Т., изготвила експертно мнение по искане на Валмарк. За изясняване на спора, КЗК е назначила фармакологична експертиза, чието заключение не е оспорено от страните. Събрала е информация и от издателите на двата вестника, където са публикувани рекламните материали - в два броя на в. "Уикенд" - бр. 28 от 18-24 юли и бр. 30 от 1-7 август и три броя в."Ретро" - бр. 29 от 16-22.07; бр. 31 от 27.07.-2.08. и бр. 33 от 10.08. 2015 г. Съобразно датите на издаването им е определен и процесният период - 16.07-16.08.2015 г. Обобщавайки становищата на двете страни по преписката, събраните многобройни писмени доказателства и приложените, като веществени доказателства вестници, комисията е направила фактическите установявания и върху тях е формирала правните изводи. Приела е, че страните по преписката осъществяват стопанска дейност, свързана с търговия на едро с хранителни добавки, което обуславя конкурентни взаимоотношения. В тази връзка е обсъдила и отхвърлила, като неоснователни възраженията на Валмарк, че през процесния период Зонафарм не е пуснал на пазара продукти в течна форма, позовавайки се на представените доказателства за подадени в БАБХ уведомления за предстоящото пускане на пазара на Ф. К. Ф. - течна форма и H. C. Х. - течна форма. На следващо място комисията е обсъдила съставомерността на твърдяното нарушение съобразно посочените от молителя специални състави на глава седма от закона. Относим към съдебния спор е само правният анализ за извършена заблуждаваща реклама. Съобразно доказателствата по преписката КЗК е счела за безспорно установено, както от съдържанието на публикацията, така и от начина, по който тя е договорена за публикуване и съответно публикуваната в двата вестника, че извършеното по този начин популяризиране на предлагания от Валмарк продукт П. Р. + съставлява реклама. Приемайки наличие на първата предпоставка от фактическия състав на чл. 32 е продължила с изследване наличието на следващата такава - заблуждаващия й характер, съобразявайки предпоставките по чл. 33, ал. 1 ЗЗК. Съобразила е на първо място, че рекламата е публикувана в печатни медии, разпространявани в цялата страна, което позволява реално тя да достигне до неограничен кръг потенциални потребители. На второ място е изследвала наличието на заблуждаващ характер, като се е концентрирала върху втората част на публикацията, предмет на оплакване от страна на Зонафарм. От четирите "съвета" е приела за заблуждаващи само два: Първият е че хиалуроновата киселина не се усвоява от организма при прием през устата. Тя единствено може да се инжектира директно в ставата. Поради това няма нужда са се приема през устата в таблетна или течна форма. На базата на изготвеното заключение КЗК е счела, че подобно твърдение не получава от науката еднозначен отрицателен или положителен отговор. Преценявайки начина, по който е формулирано посланието - под формата на категоричен съвет и то на специалисти, е счела, че то има заблуждаващ характер. При това е направила разграничение между използването на хиалуроновата киселина (ХК), като лекарство за лечение на конкретни заболявания и използването му, като хранителна добавка, чието предназначение е не да лекува, а да има само подпомагащо действие. Направила е и друго разграничение на ХК, като високомолекулна и нискомолекулна и влиянието на вида й върху потенциалната възможност за пероралното усвояване. Страната е разполагала с такава информация от становището на доцент Т., поради което некоректно е отрекла изцяло ХК, като невъзможна за усвояване при прием през устата. На следващо място е изследвала твърденията на Зонафарм за заблуждаващ характер на твърдението под формата на съвет, че "Много продукти на пазара не съдържат изобщо противовъзпалително и включените активни съставки не могат ефективно да достигнат до ставния хрущял, за да го лекуват. Такива например са базираните само на колаген продукти". И тук е отчела нееднозначното мнение на специалистите, дадени в различни научни изследвания и клинични наблюдения. Поради това изразяването му под формата на категоричен съвет и безспорно доказана истина има заблуждаващ характер. Тези две послания са преценени от органа за защита на конкуренцията, като подвеждащи и в състояние да заблудят потребителя относно характеристиките и възможните резултати от употребата на продукта, което от своя страна да доведе до пренасочване и деформиране на търсенето. Въз основа на тези разсъждения, комисията е приела за установено, че Валмарк е извършил нарушение на забраната на чл. 32 във връзка с чл. 33 ЗЗК. С решението е установила това нарушение. При преценка размера на наложената имуществена санкция е приложила оповестената методика. Съобразила е специфичния характер на нарушението, неговата продължителност от един месец и негативния ефект върху конкуренцията. Определила е санкция в размер на 0.5% от нетните приходи от продажби за предходната финансова година, равняващи се на 64980 лева. Възложила е в тежест на ответната страна и направените разноски от молителя. По отношение на останалите твърдяни нарушения е приела искането за неоснователно и недоказано и е установила липса на извършени от Валмарк такива по по чл. 30, чл. 31, чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 34 и чл. 29 ЗЗК. Така постановеното решение е неправилно в обжалваната му от Валмарк част. За да е налице нарушение на забраната да се прави заблуждаваща реклама, предвидена в състава на чл. 32, ал. 1, предложение първо ЗЗК е необходимо да се установи наличието на всички нормативни предпоставки - общи за нелоялната конкуренция и специални за конкретното нарушение. Първата от тях е съществуването на конкурентни предприятия. А такива са предприятията, които оперират на един и същ съответен пазар - продуктов и географски. Това задължава комисията да определи не само предмета на дейност на страните по спора, което тя е направила, но и продуктовия пазар, на базата на който ще се изследва забранената практика. Подобен анализ не е направен - в решението се говори най-общо за "продукт" или "продукти" без да се конкретизират точно продуктите, предлагани от двете предприятия, за които са относими посланията, квалифицирани, като заблуждаващи. Това е било задължителна предпоставка за изследване на съдържащите се в тях субстанции и доколко те са относими към хиалуроновата киселина и колагена, което също не е направено. Становищата и твърденията на страните по преписката показват, че продуктовият пазар по смисъла на § 1, т. 15, б."а" от ДР на ЗЗК е пазарът на хранителни добавки, предназначени за подобряване състоянието на ставите. Като засегнати са определени четири продукта, за които Зонафарм е подал уведомление до ОД на БАБХ за пускане на пазара. Първите два са заявени преди подаване на искането пред комисията: Флекс комплекс - капсулна форма и Ставекс - таблетна форма. Другите два са заявени в хода на образуваната вече преписка: Флекс комплекс - течна форма и Хиалбюти комплекс - течна форма. За последния е безспорно, че е заявен за пускане на пазара на хранителни добавки от друго търговско дружество, различно от заявителя. Твърди се само, че е от групата на Зонафарм. Освен това описанието на предназначението му показва, че той не съдържа основен елемент от дефиницията на продуктовия пазар - не е взаимозаменяем по отношение на характеристиките и предназначението на рекламирания от Валмарк продукт. Първите три хранителни добавки, предлагани от Зонафарам са характеризирани, като оказващи благоприятно действие върху ставите; подкрепящи здравината и еластичността на ставния хрущял; влияещи положително на ставния комфорт и устойчивостта на ставите за износване и стареене; спомагащи за забавяне на дегенеративните процеси. В същото време Хиалбюти комплекс е с описано предназначение - да поддържа еластичността на кожата и кръвоносните съдове при стареене; да подкрепя естествената хидратация на кожата и да благоприятства еластичността и здравината на коса, кожа, нокти, стави и др.; да оказва благоприятен върху естествените заздравителни процеси на организма при различни наранявания. Това описание, сочи, че основното предназначение на тази хранителна добавки е насочена към външни елементи, свързани с красотата и естетиката, за което свидетелства и самото наименование на добавката. Тя не би могла да се определи, като конкурентен продукт на предлагания от жалбоподателя П. Р.+ предназначен за интензивна грижа за ставния хрущял. Отделно от това, макар и да я заявена за продажба, не е доказано реалното й пускане на пазара. По тези две съображения описаната хранителна добавка не може да се включи в съответния пазар, на базата на който се изследват взаимоотношенията между страните в настоящото производство. Останалите три продукта обаче установяват активната легитимация на Зонафрм да сезира комисията за твърдяно нарушение, извършено от Валмарк. Поради това възраженията в жалбата за липса на правен интрес за това дружество да предяви искане по чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК е неоснователно. Географският пазар, който също не е определен от комисията е територията на страната. Втората законова предпоставка за специалния състав на нелоялната конкуренция е наличието на реклама. Това е един от въпросите, по които Валмарк е направил цяла серия възражения, твърдейки, че публикациите имат само информационен и осведомителен характер. Доводите са подминати от комисията без коментар. В мотивите на решението тя е приела, че публикацията има рекламен характер защото цели популяризиране на предлагания продукт, което се потвърждава от предоставената информация от издателите на двата вестника. Изводът за наличие на реклама е правилен, като липсата на мотиви изисква допълнителен анализ от страна на съда. Възраженията на жалбоподателя почиват на идеята, че във вестника, макар и като един платен материал се съдържат два напълно самостоятелни вида информация. Първата е мнение на доц С. С., началник "Клиника по ортопедия и травматология" в УМБАЛ "Св. Ана". Втората е обособена, като информация, важна да се знае от читателите и предоставена от специалистите. С. В. нейното предназначение е не да насърчи реализацията на продукта П. Р. +, а да ограмоти читателите и да ги провокира да задават въпроси и да търсят верните отговори. При преценката на възражението, съдът взе предвид цялостния вид и съдържание на публикацията. Тя заема една пълна страница на вестника, без пренасяне на следваща и е откроена в цвят, различен от белия цвят на хартията. Макар вътре в това поле да има различни цветове, то още на пръв поглед се създава впечатление в читателя, че се касае за един цялостен материал. То се засилва от използвания различен по големина шрифт. С най-големи букви е изписан въпросът "Каква е истината на продуктите за стави?", което моментално уведомява клиентите за тематиката на цялата страница от вестника. Макар информацията да е обособена в различни по цвят карета, тя е свързана, последователна и логична. Веднага под заглавието е изписан текст "Когато става въпрос за здравето е важно да се доверим на експертното знание и факти, а не да вярваме на всеки, който ни обещава чудеса" с представяне на доцент медик с местоработата и научните му титли, съпроводен със снимка в работна обстановка. Това внушава директно, че материалът е изготвен от известен и компетентен специалист. Начинът, по който се развива заболяването е представен с най-дребен шрифт и снимки на здрава и болна става. В това поле основният елемент е ярко откроеният по големина и цвят въпрос, който вълнува хората "Какво е решението?" Предложеното от експерта решение заема точно средната част на публикацията, придружено с пояснителен текст, снимки, стрелки и впечатляваща снимка на продукта П. Р. П.. Т. и картинна информация за съдържанието и действието на продукта са представени по начин, напълно достъпен за разбиране от аудиторията на двата вестника. В следващото различно по цвят поле под формата на отговори на въпроса "Защо най-добрият продукт за стави е П. Р. плюс?" са описани пет негови предимства. Оцветено в жълто, на което с червен цвят и разпоредителна форма е вписано "Важно е да знаете! Специалистите съветват: " то е логично продължение на обявеното предназначение на публикацията - необходимостта да се доверяваме само на експерти и факти, а не да вярваме на всеки, който ни обещава чудеса. Информацията е представена под формата на пет въпроса, формулирани по начин, по който правилният отговор е отрицателен и е достатъчно ясно акцентиран и откроен - в червена елипса с печатно изписани едри букви в бял цвят . Всеки един от въпросите е изцяло относим към едни или други качества на рекламирания продукт П. Р. плюс. П. от тях е относим към оповестеното по-горе двуфазно действие на продукта - първо да се намали възпалението в ставата, за да може хранителните вещества да достигнат до ставния хрущял. При това положение липсата на противовъзпалително средство, каквото за Проензи е Босвелинът пречи на ефективното лечение. Изводът, съдържащ се в отговора на въпроса е, че базираните само на колаген продукти са ненужни. Вторият въпрос е ориентиран към изписаното в по-горното поле предимство на Проензи - най-добро съотношение цена-качество. Третият въпрос съдържа себе си информация за хиалуроновата киселина, като градивен елемент на ставния хрущял и начинът й на действие. Посочено е, че тя не се усвоява от организма при прием през устата. Единствено може да се инжектира директно в ставата. Внушава се на заинтересованите, че поради тази специфика на действие, е ненужно да се приема през устата в таблетна или течна форма. Информацията в този въпрос е свързана с обстоятелството, че Проензи не съдържа в състава си, като субстанция хиалуронова киселина. Посланието е, че той е освободен от това, което не подлежи на усвояване, а това допринася за оптимизиране на съотношението цена-качество - /не заплащаш излишни вещества, които не биха могли да подействат и поради това производителят не ги е включил в конкретната хранителна добавка/. Последният въпрос акцентира върху четвъртото предимство на продукта, отразено в предходното поле - таблетната форма, гарантираща най-добро усвояване от организма. Така извършеният анализ на съдържащата се във въпросите и отговорите към тях информация показва предназначението й да допълни и затвърди всички позитивни послания в предходните полета от публикацията. Обособяването на различни цветови полета и на различен вид и начин на на поднасяне в информацията има своето предназначение - да оповести наличието на хранителна добавка, да акцентира върху всичките й достойнства и предимства, за да насърчи нейното закупуване. Тя представява в пълния смисъл реклама. Третият елемент от състава на чл. 32, ал. 1 е тя да има заблуждаващ характер. Съгласно чл. 33, ал. 1 заблуждаваща е тази реклама, която подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана и поради това да повлияе на тяхното икономическо поведение. КЗК е приела за заблуждаващи само две от посланията в информацията, предоставена във формата на въпроси и отговори: Първото е, че не следва да се закупуват продукти за стави, базирани само на колаген, тъй като при липса на противовъзпалително вещество, той не достига до хрущяла. Това послание обаче по никакъв начин не засяга продуктите, предоставяни от Зонафарм на определения от съда съответен продуктов пазар. Видно от данните по преписката Ф. К. - капсулна формула съдържа: котешки нокът, корен от сладник, глюкозамин, хондроитин сулфат, МСМ (метилсулфонилметан), хиалуронова киселина, масло от авокадо и соя, бор и манганов грюконат. Ставекс - таблетна форма съдържа хондроитин сулфат, глюкозамин сулфат, хиалуронова киселина, МСМ, натриев борат, босвелия. Ф. К. Ф. - течна форма съдържа глюкозамин сулфат, хондроитин сулфат, МСМ, хиалуронова киселина, масло от авокадо, соево масло, котешки нокът, корен от сладник, босвелия, натриев борат. С този състав, нито един от трите продукта не само, че не е базиран единствено на колаген, но и въобще не съдържа такъв /поне такава съставка не е описана в уведомленията до БАБХ за пускането им на пазара/. Нещо повече - съставът на активните вещества е твърде сходен при тези продукти и продукта на Валмарк, а последните два от тях съдържат и еднакво противовъзпалително вещество - босвелия. Единственият продукт, посочен от Зонафарм, който съдържа колаген е Хиалбюти комплекс, но както бе посочено по-горе, той не е част от съответния засегнат пазар, тъй като не е хранителна добавка за защита на ставния хрущял и не е доказано от Зонафарм въобще да присъства на пазара. Поради това изводите на комисията за заблуждаващия характер на посланието, свързано с монопродуктите, базирани на колаген са необосновани. Второто послание под формата на съвет, което е прието от комисията за заблуждаващо е твърдението, че хиалуроновата киселина не се усвоява от организма при прием през устата. Изложени са три съобръжения: първото е извадено от фармакологичната експертиза заключение за липса на еднозначен отговор в науката по този въпрос, още повече, че става въпрос за подпомагаща състоянието на ставите хранитерна добавка, а не за лекарствено средство. Второто е извадка/цитат от представеното становище от Валмалк от доцент Т. за различното действие на ХК в зависимост от това дали е ниско или високомолекулна. Третото са представените от Зонафарм проучвания, че не ХК по принцип, а нискомолекулната има ефективност при перорален прием. Този извод е необоснован. Извършването на нелоялна конкуренция, като вид нарушение на правилата на добросъвестната търговска практика следва да се съзнава от извършителя и да се цели чрез него да се насърчи противозаконно реализацията на определени продукти или услуги. Изследването на субективния елемент е останало изцяло извън обхвата на фактическия и правен анализ в обжалваното решение. При това в тази насока Валмарк е направил възражения, че в раздела от публикацията "Специалистите съветват" е публикувано становище на доцент М. К.-Т. - доктор по фармация, специалност "Технология на лекарствените форми и биофармация", заместник-декан, ръководител на катедра "Фармацевтични науки" към фармацевтичния факултет към Медицинския университет - град П.. В него по недвусмислен начин е посочено, че нискомолекулните фрагменти на ХК повишават възпалителната активност, свързани са с неоваскуларизация /приета в медицината като заболяване/, миграция и метастази на раковите клетки. Тези фрагменти или губят (не притежават) противовъзпалителните си ефекти или предизвикват катаболитни процеси в сравнение с естествената ХК. Някои автори дори предполагат, че фрагментираната ХК стимулира и задълбочава симптомите на остеоартрозата. Становището завършва с категоричен извод, че пероралният проблем на нискомолекулната ХК няма положително въздействие върху ставите. Във втория абзац от становището на л. 182 от папка № 1.2 от преписката е направен и друг категоричен извод, касаещ високомолекулната ХК, а именно - че при перорален прием тя няма ефективна абсорбция. Отделно в становището са описани референциите, на базата, на които доцент Т. е изготвила становището си, предназначено на вниманието на Валмарк. Това писмено доказателства, представено от ответника по преписката установява две обстоятелства: първото е, че е изготвено от специалист, за което свидетелстват научните титли и служебната позиция, която заема авторката. Второто е, че ХК, независимо дали е високомолекулна или е обработена до нискомолекулна няма положително въздействие върху ставите при приел през устата. Това становище на доцент Т. е дадено недвусмислено и без да се сочи съществуваща по въпроса полемика. Поради това обстоятелствата, че то е публикувано в последната част на изготвената от Валмарк реклама, като категорично мнение на специалист не съставлява заблуждаващо действие. Цитираното на стр. 29 от решението на комисията единствено изречение от това становище за липсата на ефективна абсорбация при перорален прием на високомолекулна ХК, като контрапункт на действието на нискомолекулната ХК означава единствено отказ от комисията да вникне в същността на цялостното становище, което е написано ясно и убедително дори за неспециалисти в сложната материя. Отделен е въпросът, че изразеното становище на специалиста, залегнало в основата на дадения от Валмарк съвет в рекламата се потвърждава и от експертизата, извършена по искане на заявителя и приета от КЗК. В нея доцент Л. е посочил, че ефективността на хранителните добавки за перорално приложение понастоящем остава недостатъчно изяснена и изисква допълнителни многоцентрови рандомизирани и добре контролирани клинични изследвания, за да се разрешат съществуващите противоречиви резултати. Обосновал е заключението си с три отделни примера: в първия наистина прави разграничение между нискомолекулни и високомолекулни фрагменти ХК. За първите от тях се счита в научните изследвания, че имат по-добра чревна абсорбация /което се приема и от КЗК/. В същото време експертът цитира проучвания, че нискомолекулните фрагменти не се разпознават от клетъчните рецептори, поради което предават разнопосочни сигнали към тях. Могат дори да провокират провъзпалителни, катаболитни ефекти. Точно такива са твърденията и на доцент Т., а именно, че те "предизвикват катаболитни процеси". Във втория пример сочи, че пероралната бионаличност на ХК, дори когато е високомолекулна в синовиалната течност на ставата е нищожна. Различен от общите изследвания е третият пример, но по отношение на него експертът е изразил няколко сериозни резерви. Комисията изцяло е пренебрегнала самото заключение в б."а", че нежеланите реакции на противовъзпалителните средства могат да се избегнат с включване и на хиалуронова киселина, която обаче е разрешена, като лекарствен продукт само за вътреставно приложение при оспеоартрит на колянната става от Европейската лига срещу ревматизма и Администрацията за храни и лекарства на САЩ - стр. 10, последния абзац от експертизата на л. 255 - том 1.2 от преписката. Представеното от Зонафарм становище на чл. кор. проф. д-р В., Катедра по Фармакология и Токсикология при Медицинския университет - С. не установява заблуждаващо поведение от страна на Валмарк защото е изготвено за целите на образуваното антиконкурентно производство - 17.08.2015 г., а не преди или по време на публикациите 16.07-16.08.2015 г. и по никакъв начин не е било и не би могло да е известно на Валмарк. Първата част от представените извадки в превод на български език за японските проучвания се цитира и от експерта, изготвил фармакологичната експертиза пред комисията, като трети пример с точно изразените резерви по отношение на резултатите от него. Във втората извадка е вписано, че не могат да се открият доклади в литературата за абсорбиране на ХК с високо молекулно тегло след поглъщане. Въпреки това е посочено, че съществува логична обосновка за включване на ХК в хранителни добавки, предназначени за лечение на стави и кожата, но са необходими допълнителни проучвания. Третата извадка съдържа предположение, че пероралният прием на ХК с висока степен на чистота (сочи се специален продукт) може да е ефикасен при лечение на пациенти с остеоартрит на колянната става в Америка. Материалите не са взети предвид не само от доц. Т., но и от вещото лице. Ео защо Валмарк не би могъл да се държи отговорен за факта, че не е знаел за съществуването на подобни изследвания /още повече, че се касае за извадки, които не могат да се преценят адекватно с оглед пълното съдържание на публикациите/ . По така изложените съображения, съдът намира за недоказано жалбоподателят да е нарушил забраната на чл. 32, ал. 2 във връзка с чл. 33, ал. 1 ЗЗК и решението на комисията в обратния смисъл е незаконосъобразно, поради неправилно приложение на материалния закон - отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 4 АПК. Същото ще следва да се отмени в обжалваната му част. На жалбоподателя се държат и направените разноски по делото. Съгласно представения списък и доказателства те са 50 лева за държавна такса и 5000 лева за адвокатско възнаграждение. Основателно е възражението на процесуалния представител на комисията за неговата прекомерност, тъй като спорът за законосъобразността на решението не е такъв с материален интерес. П. това комисията ще следва да заплати сумата 3000 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение