Решение № 258 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7385/2010 г.

Решение № 258 от 10.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7385/2010 г., III о., докладчик съдията Таня Куцарова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на Иван Димитров Кантарев от гр. Пловдив срещу заповед № КВ-100 от 06.02.2008 г. на министъра на отбраната на РБ. Поддържаните в жалбата оплаквания са за незаконосъобразност на заповедта поради нарушение на материалния закон и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила - основание за отмяна по смисъла на чл. 146, т. т. 3 и 4 от АПК. Делото е образувано след отмяна от касационната инстанция на постановеното при първоначалното разглеждане на спора съдебно решение от тричленен състав на Върхове административен съд. В отменителното решение са дадени задължителни указания за събиране на доказателства относно факти, необходими за изясняване на спора от фактическа страна. При новото разглеждане на делото ответникът - министърът на отбраната не изразява становище по жалбата. С оглед събраните по делото доказателства, съдът намира за установено от фактическа страна следното: С обжалваната заповед, на основание чл. 128б, ал. 1, т. 2 и ал. 2, чл. 125, т. 2 и чл. 130, т. 2 от Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България (ЗОВСРБ) е прекратен договорът за кадрова военна служба на подполковник Иван Димитров Кантарев, същият е освободен от длъжност и от кадрова военна служба и е зачислен в мобилизационния резерв. За да постанови този резултат административният орган е взел предвид разпоредените със заповед № К-153 от 29.03.2007 г. за определяне условията, реда и организацията за разместване на кадровите военнослужещи от Военновъздушните сили през 2007 г. - "при организационно щатни промени" е прекратен договора и е зачислен в мобилизационния резерв От приложената по делото административна преписка се установява, че на основание чл. 80, ал. 4 от ЗОВСРБ и заповеди на министъра на отбраната на РБ № КВ-113 от 02.02.2007 г., променена със заповед № КВ-306:28.03.2007 г., заповед № ОХ-010 от 27.03.2007 г. и заповед на началника на Генералния щаб на БА № К-102/29.03.2007 г., считано от 01.06.2007 г. поделения 32740 - с. Братово, 22650 - с. Труд и 22320 - София се реорганизират в поделение 22320 - София. За назначаване на личен състав в поделение 22320-София по новия щат Ц-6168 е разпоредено да се извърши подбор между личния състав на трите поделения. С цел създаване на необходимата организация при разместване на кадрите военнослужещи през 2007 г. министърът е издал заповед № К-153 от 29.03.2007 г., с която определя условията, реда и организацията за извършване на организационно-щатни промени и разместване на кадровите военнослужещи от ВВС през 2007 г., като на осн. чл. 202, ал. 1 от ПКВС са назначени съответните комисии за подбор. За Генералния щаб на ВВС комисията е председателствана от бриг. ген. Божин Владимиров Гаврилов, съгласно т. 5.1 на заповедта. На 11,12 и 13 април 2007 г. комисията за подбор, назначена със заповед на началника на Главния щаб на ВВС № К-153 от 29.03.2007 г., е извършила подбор след извършено надлежно атестиране, в резултат на който е взела решение за освобождаване на капитан Кантарев от заеманата до този момент длъжност командир на обслужваща рота в поделение 22650-Труд. Комисята е предложила за освобождаване всички военнослужещи придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на Кодекса за социално осигуряване, в която категория попада и жалбоподателят. Със заповед № КВ-100 от 06.02.2008 г. на министъра на отбраната на РБ, издадена на осн. чл. 128б, ал. 1, т. 21 чл. 125, т. 2 и чл. 130, ал. 2 от ЗОВСРБ жалбоподателят е освободен от заеманата длъжност след изтичане на шестмесечното предизвестие за прекратяване на договора за кадрова военна служба. Тази фактическа обстановка е била установена при първоначалното разглеждане на делото от тричленен състав на Върховния административен съд. В отменителното решение петчленен касационен състав е посочил, че по делото липсват данни за осигурителния стаж на кадровите военнослужещи, които са назначени на длъжности в поделение 22320 - София, както и действително изслужените от тях години на кадрова военна служба, за да може да бъде извършена проверка за наличие или липса на предпоставките на 128б ал. 1, т. 2 ЗОВС (отм.) във вр. с чл. 128г ал. 1 и ал. 2 ЗОВСРБ (отм.), а също и че такива данни липсват и за жалбоподателя, макар да е прието, че жалбоподателят попада в категорията на лицата придобили право на осигурителен стаж и възраст съгласно Кодекса за социално осигуряване (КСО). Съгласно императивното правило на чл. 128г, ал. 2 от ЗОВСРБ (отм.) при подбора кадровите военнослужещи, които са придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст при условията на Кодекса за социално осигуряване, се освобождават от кадрова военна служба преди всички останали. Нормата на чл. 69, ал. 1 от КСО, регламентира, че военнослужещите придобиват право на пенсия при уволнение, независимо от възрастта им, при 25 години осигурителен стаж, от които две трети действително изслужени като военнослужещи по Закона за отбраната и въоръжените сили на Република България. Жалбоподателят, видно от приложената обща оценка за професионално съответствие с изискванията на заеманата длъжност е получил обща оценка по атестацията 4,50 и 4,59 за професионално съответствие - първа група. Решението на комисията е, че същият съответства на заеманата длъжност и може да кандидатства и при класиране да заеме равна или по-висока длъжност. Доколкото по делото е останал неизяснен въпросът дали измежду назначените след извършения подбор кадрови военнослужещи има такива, които е следвало да бъдат освободени преди жалбодателя с оглед изискванията на чл. 128г, ал. 2 ЗОВСРБ (отм.), а жалбоподателят твърди в жалбата си, че при подбора са останали на служба военнослужещи придобили право на пенсия за осигурителен стаж и възраст което било незаконосъобразност на заповедта, при новото разглеждане на делото, във връзка с дадените указания от касационната инстанция, съдът е указал на жалбоподателя да ангажира доказателства във връзка с посоченото от него твърдение. Същият не се явил в съдебно заседание и въпреки, че указанията са били съобщени чрез изпращане на препис от протокола, доказателства за посочените обстоятелства не са ангажирани. При така установената фактическа обстановка съдът намира за неоснователно твърдението в жалбата за нарушения на материалния закон и съществени нарушения на процедурата при издаване на заповедта за прекратяване на кадровата военна служба. При прекратяването на договора за кадрова военна служба с жалбоподателя е спазена изцяло процедурата за освобождаване от кадрова военна служба при организационно-щатни промени по чл. 202 и чл. 203 ПКВС и изискванията на Наредба № 9 от 29.06.2001 г. за атестиране на кадровите военнослужещи и за организация на дейността на комисиите за разглеждане на служебното им положение. Извършена е предвидената в чл. 91, ал. 1, т. 6 ПКВС задължителна атестация на военнослужещия, комисията за разглеждане на служебното му положение е извършила оценка на професионалното съответствие с изискванията на заеманата длъжност, съответно с изискванията на длъжността, за която кандидатства. След влизането в сила на заповедта за организационно-щатни промени жалбоподателят е атестиран от назначената за това комисия. Комисията за разглеждането на служебното положение е извършила оценка на професионалното съответствие на жалбоподателя. Неоснователен е доводът на жалбоподателят, че не е била спазена процедурата по освобождаването му от КВС, тъй видно от изслушаната счетоводна експертиза на вакантните длъжности, по новия щат Ц-6168, в поделение 22320-София, няма оставен на служба военнослужещ, който да има навършен осигурителен стаж и възраст съгласно Кодекса за социално осигуряване. Ето защо е неоснователен и доводът в жалбата, че не са били налице законовите основания на чл. 128б от ЗОВСРБ за прекратяване на договора на жалбоподателя за КВС и процедурата за това не е била спазена. Въз основа на изложеното, обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и е съобразен с целта, която преследва законът, поради което същият е законосъобразен и жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, изр. последно от АПК, Върховният административен съд, трето отделение,