Решение № 10549 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7464/2011 г.

Решение № 10549 от 13.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7464/2011 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на "Лирекс Нет" ЕООД, гр. София, представлявана от управителя Светослав Георгиев Христов против решение № 645 от 19.05.2011 г. по преписка № КЗК-444/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение жалбата му против Решение № РД 15-13/6.04.2011 г. на управителя на НЗОК за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на интернет за нуждите на НЗОК и изграждане на виртуална частна мрежа между 28 РЗОК, 75 офиса и ЦУ на НЗОК", открита с Решение 15-3/13.01.2011 г. на управителя на НЗОК. В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно, необосновано и постановено при съществени процесуални нарушения. Твърди, че са неправилни изводите на КЗК относно редовността на офертата му, както и че съответства на въведените от възложителя условия. Излага, че за изясняване на спорните обстоятелства относно наличие на МАН мрежа е следвало да се допусне техническа експертиза. Твърди, че са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 2, т. 6, чл. 28, ал. 1, т. 4 и чл. 30, ал. 1 от ЗОП, като са променени първоначалните изисквания на възложителя и са въведени дискриминационни изисквания с писмо от 31.01.2011 г. на възложителя. Смята, че неправилно е отстранено дружеството от участие в процедурата и моли, да се отмени обжалваното решение, както и решението на възложителя за отстраняването му от участие в процедурата, а алтернативно да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя за откриване на процедурата. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - управителят на Национална здравноосигурителна каса, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт Митева, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде потвърдено, като се присъдят направените по делото разноски. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "БТК" АД, гр. София, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 645 от 19.05.2011 г. по преписка № КЗК-444/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на "Лирекс Нет" ЕООД против Решение № РД 15-13/6.04.2011 г. на управителя на НЗОК за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на интернет за нуждите на НЗОК и изграждане на виртуална частна мрежа между 28 РЗОК, 75 офиса и ЦУ на НЗОК", открита с Решение 15-3/13.01.2011 г. на управителя на НЗОК. Със същото решение е оставена без уважение жалбата на "Мобилтел" ЕАД против Решение № РД 15-13/6.04.2011 г. на управителя на НЗОК, което не е обжалвано от него. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, както и отстранените от участие кандидати, като с оглед данните по делото е направила извод за законосъобразност на обжалваното решение на възложителя, поради което е оставила без уважение жалбата. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност и незаконосъобразност на решението на КЗК, които са идентични с възраженията в първоначалната жалба в производството пред КЗК, за допуснати нарушения по прилагането на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 70, ал. 3 от ЗОП. От доказателствата по делото се установява, че с Решение 15-3/13.01.2011 г. управителя на НЗОК е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет, като са одобрени обявлението и документацията за участие. Обявеният критерий за оценка е "най-ниска цена". С Раздел III. 2.3) от Обявлението за обществена поръчка възложителят изискал от участниците, за доказване на техническите възможности - т. 7 - "Участникът трябва да оперира със собствена МАN мрежа и да разполага със свързаност към пръстените на минимум три оператора на оптични мрежи, предоставящи МАN услуги в гр. София". С одобрената документация - т. 2.1.11 и т. 4.2.5.7 от Указанията за провеждане на процедурата за обществената поръчка и в т. 1. 11 от Приложение № 11 - "Пълно описание на обекта на поръчката и технически условия и спецификации", възложителят е изискал от всеки участник да декларира, че към момента на провеждане на процедурата оперира със собствена MAN - мрежа и разполага със свързаност към пръстените на минимум три оператора на оптични мрежи, изброени поименно с посочен брой на MAN портовете и техните капацитети. За участие в обществената поръчка жалбоподателят подал оферта. Със заповед № РД 18-7 от 22.02.2011 г. на управителя на НЗОК е назначена комисия за провеждане на процедурата, която обективирала своята работа в четири протокола. По Протокол № 2 от 17.03.2011 г. на комисията по провеждане на процедурата е прието, че техническото предложение на "Лирекс Нет" ЕООД съответства на техническите изисквания на възложителя, поради което е преминала към етапа на отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници. По Протокол № 3 от 18.03.2011 г. на комисията е отразено, че са отворени ценовите предложения на "Лирекс Нет" ЕООД, "БТК" АД и "Мобилтел" ЕАД, като са представени ценовите предложения на всеки от тези участници. Комисията установила, че предложената цена от "Лирекс Нет" ЕООД е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на другите двама участници, поради което на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП е изискала от него подробна писмена обосновка за начина на образуване на ценовото предложение в тридневен срок от 18.03.2011 г. С писмо вх. № 24-ТД-1/19.03.2011 г. жалбоподателят представил подробна обосновка. По Протокол № 4 от 31.03.2011 г. комисията е приела, че не става ясно по безспорен начин от представената обосновка, дали се включва в предлаганата цена изискуемите от възложителя устройства - маршрутизатори, включени в т. 2.3.. 1.12.1 и т, 2.3.. 1,12,2, съответстващи на т. 2.3.1,1, и т. 2.3,1.16. от Пълното описание на предмета на поръчката и техническите изисквания, Приложение № 11 от утвърдената документация, оставащи в собственост на възложителя и на каква стойност възлизат същите. В тази връзка на основание чл. 68, ал. 11 от ЗОП, при съобразяване на сигнално писмо вх. № 24-ТД-5/21.03.2011 г. от участник в процедурата, комисията е изискала с писмо изх. № 24-ТД-1/23.03.2011 г. от жалбоподателя и от всички участници допълнителни данни и доказателства относно: - цена на предлаганите от участниците устройства по т. 2.3.12.1 и т. 2.3.12.2 от Приложение 11 на документацията; - Копия от документа (Удостоверение по чл. 177, ал. З от ЗУТ, разрешения по чл. 147 от ЗУТ и чл. 52 от ЗУТ и други документи), доказващи собствеността на МАN - мрежите на участниците, които съгласно изискванията на възложителя, трябва да са собствени на участниците, на база на които, собствени МАN - мрежи, участниците ще оперират и ще изпълнят техническите изисквания на възложителя, представени от всеки в техническите им предложения и удостоверени с Декларация, приложена от всеки в съответствие с чл. 51 от ЗОП. С писмо вх. № 24-ТД-1/28.03.2011 г. жалбоподателят отговорил на искането и представил документи като доказателство за наличието на собствена МАN мрежа: копия от фактури за закупено мрежово оборудване, което се използва за възлите за МАN мрежа; копие от договор от 10.04.2008 г. сключен със "София комюникейшънс" ЕАД за дългосрочно и неотменимо право на ползване на съоръжение, включващо 2 броя оптични тъмни влакна на територията на гр. София; копия от договори за наем на канална мрежа; списък на цитирани/използвани международни стандарти за информационни технологии. По Протокол № 4/31.03.2011 г. комисията по провеждане на процедурата е приела, че жалбоподателят не е представил изисканите документи, доказващи, че оперира със собствена МАN мрежа, а представя документи, с които удостоверява, че ползва чужда МАN мрежа, на основание на договорни отношения, поради което е приела, че жалбоподателят не е изпълнил изискването да оперира със собствена МАN мрежа, съгласно изискванията на възложителя. В съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията е приела, че жалбоподателят следва да бъде отстранен от участие, поради неизпълнение на изискванията на възложителя по отношение наличие на собствена МАN мрежа, както и не е приела писмената обосновка относно предложената цена. С Решение № РД 15-13/6.04.2011 г. на възложителя на основание чл. 73 от ЗОП е обявено класирането на участниците и е определен изпълнител на обществената поръчка - "БТК" АД, както и са обявени отстранените участници. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК правилно е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. Законосъобразни са изводите на КЗК за недопустимост на възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 6, чл. 28, ал. 1, т. 4 и чл. 30, ал. 1 от ЗОП, след като са относими към етапа на откриване на процедурата. Обоснован и законосъобразен е изводът, че след като с писмо изх. № 18-00-32/31.01.2011 г. на възложителя на основание чл. 29, ал. 2 от ЗОП е предоставен отговор № 2, относно изискването за предоставяне на Сертификат за управление на информационната сигурност ISO 27001:2005, това разяснение е част от документацията и следва да бъде съобразено от участниците при представяне на офертите. След като възложителят е указал на участниците, че не следва да представят посочения сертификат за технически възможности, наличието или липсата му по отделните оферти не е основание за допускане, респ. отстраняване от участие. При установените и доказани по-горе фактически обстоятелства настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя срещу обжалваното решение свързани с нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Жалбоподателят формално е изпълнил изискването по т. 7, Раздел III. 2.3 от Обявлението относно доказване наличието на собствена МАN мрежа и да разполага със свързаност към пръстените на минимум три оператора на оптични мрежи, предоставящи МАN услуги в гр. София, чрез представяне на декларация. В процедурата за обществена поръчка с оглед постъпил сигнал с писмо вх. № 24-ТД-5/21.03.2011 г. от участник в процедурата, комисията в съответствие с чл. 68, ал. 11 от ЗОП е изискала от всички участници да представят данни и допълнителни доказателства за декларираните в тази връзка обстоятелства. Правилото на чл. 68, ал. 11 от ЗОП е приложимо от комисията по всяко време до приключване на нейната работа, включително и след като се е произнесла по допускането на участниците в процедурата до етап на оценяване и класиране. В случая конкретен повод за исканите данни и доказателства за декларирани обстоятелства са свързани с констатирано от комисията ценовото предложение на жалбоподателя с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти и постъпил сигнал за липса на собствена МАN мрежа. Правилно КЗК е приела, че действията на комисията са законосъобразни, както и че въз основа на представените доказателства от жалбоподателя по реда на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, същият не е доказал изпълнение на изискването на Раздел III. 2.3, т. 7, въпреки, че формално е декларирал наличие на собствена МАN мрежа. Изводите на КЗК, респ. на комисията по провеждане на процедурата са обективни, след като с представените от жалбоподателя не е доказал собствена МАН мрежа, а използва технически възможности на други фирми, с които има договорни отношения за ползване. В тази връзка са неоснователни възраженията на жалбоподателя относно допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, поради недопускане на техническа експертиза, след като в процедурата по чл. 68, ал. 11 от ЗОП жалбоподателят не е представил изискуемите от възложителя документи свързани с доказване на това обстоятелство. Последващи технически разяснения и заключения относно характеристиките на МАН мрежа са неотносими към преценката за допустимост на офертата извършена от комисията в съответствие с чл. 68, ал. 11, във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Не е допуснато нарушение на чл. 69а, ал. 1 от ЗОП с отваряне на ценовото предложение на жалбоподателя, след като несъответствието на офертата с изискванията на възложителя е установено във връзка с проведена процедура по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и дадена писмена обосновка от жалбоподателя, както и постъпили по-късно данни за липса на собствена МАН мрежа. Изводите на КЗК за несъответствие на офертата на жалбоподателя с изискванията на възложителя са законосъобразни, в съответствие с чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, поради което и само на това основание е следвало да бъде отстранен от участие. В съответствие с чл. 70, ал. 3 от ЗОП когато комисията прецени, че посочените обстоятелства в писмената обосновка не са обективни, може да предложи участника за отстраняване от процедурата. Обективно е установено от КЗК, че комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка е спазила изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, след като е констатирала, че предложената цена от жалбоподателя е с 30 на сто по-благоприятна от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. Отстраняването на участници в процедурата на основание чл. 73, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 3 от ЗОП е обусловено от отказа на възложителя да възприеме като обективна писмената обосновка при предложена по-ниска цена, като преценката на комисията по провеждане на процедурата по този въпрос е в рамките на оперативната самостоятелност и преценката по целесъобразност, която не подлежи на контрол за законосъобразност, както пред КЗК, така и пред съда. Нормативно е предоставена възможност на комисията, респ. възложителя, да прецени обективността на представената писмена обосновка и доколко съответства на изискванията на възложителя във всеки конкретен случай. Преценката за обективност е в зависимост от степента на обоснованост на обосновката, която може да бъде приета, но може и да не бъде приета. Не се изисква приемането или неприемането на обосновката да е свързано с подробни обосновано мотиви, а е достатъчно да са изложени основни обстоятелства за липса или наличие на обективност в смисъла на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая неприемането на обосновката е свързано с, това, че жалбоподателят не е доказал по безспорен начин обективни обстоятелства, относно това, че предлаганата цена включва изискуемите от възложителя устройства - маршрутизатори, включени в т. 2.3.. 1.12.1 и т, 2.3.. 1,12,2, съответстващи на т. 2.3.1,1, и т. 2.3,1.16. от Пълното описание на предмета на поръчката и техническите изисквания, Приложение № 11 от утвърдената документация, оставащи в собственост на възложителя и на каква стойност възлизат същите. След като не е приета писмената обосновка законосъобразно на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП комисията е предложила жалбоподателя за отстраняване от процедурата, което е възприето от възложителя с решението по чл. 73, ал. 2 от ЗОП. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника, следва да бъдат присъдени разноски за настоящата инстанция в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, във връзка с чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като бъде осъден жалбоподателят да заплати на НЗОК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,