Решение № 14186 от 13.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3404/2012 г.

Решение № 14186 от 13.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3404/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Разпределение България" АД със седалище и адрес на управление: гр. София, ул. "Цар Симеон" № 330, подадена чрез представляващите дружеството членове на УС Стефан Апостолов и Павлина Манчева, срещу решение № 878/17.01.2012 г. на Върховния административен съд, пето отделение, постановено по адм. д. № 9787/2009 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу т. V. 1, 2 и 3 на решение № Ц-23/25.06.2009 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/.

В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, които се свеждат до следното:

1. Неправилност на извода на съда, че е спазена установената форма и административнопроизводствените правила, тъй като в решението липсват фактически и правни основания, липсва разпоредителна част, не е обсъдено възражението на дружеството срещу доклада; 2. Неправилност на извода на съда, че е спазен чл. 36, чл. 35, чл. 14, чл. 23, чл. 31, т. 1, т. 2, т. 3, т. 4, т. 5 и т. 6 от Закона за енергетиката /ЗЕ/; 3. Непроизнасяне от съда по спазване изискването на чл. 13 от ЗЕ за кворум и мнозинство; 4. Неправилност на извода на съда, че са спазени разпоредбите на чл. 31, чл. 32 и чл. 22, ал. 3 от Наредбата за регулиране цените на електрическа енергия /НРЦЕЕ/; 5. Необсъждане от съда на доводите на жалбоподателя за нарушаване на чл. т. 21.2 и т. 63 от Указанията; 6. Неправилност на извода на съда, че обжалваното решение на ДКЕВР е издадено в съответствие с целта на закона. Претендира се отмяна на решението на ВАС, пето отделение и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - ДКЕВР оспорва същата по съображения, изложени от процесуалния й представител юрк. Рашкова. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред Върховния административен съд, пето отделение е било решение № Ц-23/25.06.2009 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране /ДКЕВР/, в частта му по т. V. 1, 2 и 3, в която по заявление вх. № Е-13-62-12/27.03.2009 г., подадено от "ЧЕЗ Разпределение България" АД са утвърдени, считано от 1.07.2009 г.: 1. цени без ДДС, по които дружеството пренася електрическа енергия през електроразпределителната мрежа до всички потребители - на средно напрежение 0.00656 лв./кВтч, на ниско напрежение - 0.04085 лв./кВтч; 2. цена на достъп до електроразпределителната мрежа без ДДС - 0.00553 лв./кВтч; 3. ценообразуващи елементи общо за цените по т. 1 и т. 2 - необходими годишни приходи - 343 438 хил. лв.; прогнозни количества електрическа енергия през втория ценови период - 8 969 750 МВтч.

За да отхвърли като неоснователна жалбата на дружеството, Върховният административен съд, пето отделение е приел следното в мотивите на своето решение:

Решението в оспорената му част е издадено от компетентен орган в съответствие с правомощията му по чл. 30, ал. 1, т. 7 вр. чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ в предвидената от закона форма /чл. 59, ал. 2 АПК и чл. 34, ал. 3 от НРЦЕЕ/. Съдържа фактически и правни основания за издаването му, вкл. в съпровождащите го документи /доклад и протоколни решения/; обсъдено е предложението на енергийното дружество и са изложени съображения, обосноваващи възприетия начин на формиране на цените и техните стойности, поради което доводът на жалбоподателя за липса на мотиви е неоснователен. Спазени са административнопроизводствените правила /чл. 27 - 34 от наредбата/. Комисията е извършила корекция на цените за втория ценови период от регулаторния период чрез анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от заявителя, одобряване на необходимите приходи на енергийното предприятие, включително икономически обоснованите разходи за дейността по лицензията като е приложила метода на регулиране "Горна граница на приходите", действащ от 1.01.2005 г. /§ 4 от ПЗР на НРЦЕЕ/. Решението в оспорената му част е постановено при спазване на материалноправните разпоредби.

Така постановеното решение е правилно.

Правилно е приел тричленният състав на ВАС, че решението на ДКЕВР в оспорената част съдържа мотиви в изпълнение изискването на чл. 59, ал. 1 вр. ал. 2, т. 4 от АПК. Правните основания са изброени в самото начало на решението, а фактическите основания са изложени в мотивите към него, приети в закрито заседание от 2.07.09 г., видно от протокол № 85 от посочената дата /стр. 9, 10 и 11/. В т. 1 е посочен начинът на формиране на необходимите годишни приходи на електроразпределителните дружества, а в т. 4 е обяснено защо не се извършва корекция с инфлационен индекс. По отношение конкретно на "ЧЕЗ Разпределение България" АД са обсъдени предложените от дружеството цени на услугата "разпределение на електрическа енергия" и възражението на дружеството във връзка с публикувания доклад. Прието е, че същите са неоснователни. Относно първото възражение, касаещо начина на формиране на цена за достъп до разпределителната мрежа и цена за пренос по разпределителните мрежи мотивите за неоснователност са изложени във възприетия общ подход за определяне на прогнозни необходими годишни приходи при спазване на метода "горна граница на приходите". Защо не са възприети възраженията, свързани с административните и с общо предназначение разходи е обяснено в т. 4 от възприетия общ подход. Основателен е доводът на ответника по касация, че за проведеното открито заседание във връзка с обсъждането на доклада, касаторът е бил надлежно уведомен с писмо Е-13-00-10/27.05.09 г., но въпреки това не е изпратил свой представител, който да изложи доводите, становището му и неговите възражения и да получи допълнителни разяснения по него. Поради това е неоснователен доводът на касатора за нарушение на чл. 35 от АПК, свързано с необсъждане на неговото възражение срещу доклада на работната група.

В изпълнение изискването на чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК решението на ДКЕВР в оспорената му част съдържа разпоредителна част, която е предопределена от характера на акта и от заявеното в подаденото заявление искане. Съгласно чл. 27, ал. 1 от НРЦЕЕ искането е за утвърждаване на необходимите приходи и цени. В същия смисъл е и чл. 35 от наредбата, който говори за решенията за утвърждаване на цени. Неоснователен е доводът на касатора за нарушение на чл. 14 от ЗЕ, уреждащ общественото обсъждане със заинтересованите страни. Безспорно от протокол от 9.06.09 г. се установява, че по отношение на проекта за решение № Ц-23/25.06.2009 г. такова е проведено. В изпълнение изискването на чл. 14, ал. 3 от ЗЕ е определен 14- дневен срок за представяне на становища. Липсват данни за това по отношение на оспорената част от решението да е било подадено становище от присъстващ на общественото обсъждане и то да не е било обсъдено от комисията съгласно ал. 4.

Спазено е изискването на чл. 13 от ЗЕ. В протокол № 82 от 25.06.09 г. са изброени членовете на комисията, които са присъствали при приемането на решението и те определено са повече от 5, след като "за" са гласували 11, от тях 7 със стаж в енергетиката, поради което следва да се приеме, че е спазено изискването както на чл. 13, ал. 1, т. 1, така и изискването за мнозинство по ал. 2.

Неоснователен е и доводът на касатора, че е нарушено изискването на чл. 36 от ЗЕ, който, според него дава право на енергийното предприятие да образува цените, а на ДКЕВР правото единствено да дава указания относно ценообразуването. По повдигнатия от касатора правен спор, свързан с приложението на чл. 36 от ЗЕ, ВАС се е произнасял в редица свои решения, като например решение № 1035 от 30.01.07 г. по адм. д. № 10843/05 г. на ВАС, пето отд., мотивите на което, се възприемат изцяло като правилни и законосъобразни от настоящия петчленен съдебен състав. Според същите, съгласно чл. 10, ал. 1 от ЗЕ, регулирането на дейностите в енергетиката и във водоснабдяването и канализацията се осъществява от ДКЕВР. Едно от правомощията на Комисията във връзка с това регулиране е по чл. 21, ал. 1, т. 6 от ЗЕ - осъществява регулиране на цените в случаите, предвидени в този закон. Правомощията на Комисията по регулиране на цените са уредени в разделIV "Ценово регулиране" от глава трета на ЗЕ, както и в НРЦЕЕ. От тълкуването на тези разпоредби следва да бъде направен изводът, че нормативно е установен механизъм относно определяне на цените на електрическата енергия. Действието му се изразява в това, че енергийните предприятия подават заявление до Комисията за утвърждаване на размера на цените, на което заявление ДКЕВР извършва регулаторен преглед, който включва анализ и оценка на отчетната и прогнозната информация, предоставена от енергийните предприятия, одобряване на прогнозни необходими приходи на енергийното предприятие, включително икономически обоснованите разходи за дейността по лицензията, утвърждаване на цени въз основа на прогнозни количества. От тълкуването на разпоредбите на цитираните нормативни актове не може да бъде изведен изводът, че нормативно е заложен принцип за разпределение на функциите при регулиране на цените, като предприятията представят проект, а Комисията дава задължителни указания. Последната дава такива указания по силата на законови разпоредби, а определянето на цените е правомощие единствено и само на Комисията, като в този процес енергийните предприятия нямат никакви правомощия.

Относно довода, съдържащ се в касационната жалба, за нарушение на чл. 31 и чл. 32 от НРЦЕЕ следва да бъде посочено следното: В изпълнение на чл. 31 от наредбата в 7-дневен срок от датата на откритото заседание, на което е разгледан докладът /2.06.09 г./ е проведено закрито заседание на 4.06.09 г., на което е приет проектът за решение и е насрочена дата за обществено обсъждане. Твърдението на дружеството, че тъй като е приет проект на решение, в което се съдържат образувани от комисията цени, съществено различаващи се от заявените от него такива, е в противоречие с цитираната правна норма, е неоснователно. Посочената норма не съдържа изискване проектът на решение да съдържа цени, съответни на предложените от заявителя. Както беше посочено по-горе, определянето на цените е правомощие единствено и само на ДКЕВР като енергийните предприятия нямат такива правомощия. За ДКЕВР, от друга страна, няма нормативно установено задължение да приеме решение за утвърждаване на цени, които са тези, предложени от заявителя. Правилен е изводът на съда, че решението съдържа реквизити по чл. 32а, ал. 1, т. 2 от наредбата. Посочената разпоредба не съдържа изискване за подробен анализ на ценообразуващите фактори.

Относно довода за нарушаване на принципите, залегнали в чл. 23, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗЕ - осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите и осигуряване на равнопоставеност между отделните категории енергийни предприятия и между групите потребители, както и в чл. 31, т. 1 от ЗЕ - цените да се недискриминационни, основани на обективни критерии и определени по прозрачен начин. Прилагането на общ подход е доказателство за това, че комисията не проявява дискриминационно отношение при определянето на цените, както и за спазване на принципа на равнопоставеност. Отделните категории енергийни предприятия са в условия на равнопоставеност, доколкото по отношение на тях се прилагат унифицирани критерии за ценообразуване, уточнени с указанията на ДКЕВР, базирани на методите за ценово регулиране, установени с НРЦЕЕ. Определянето на цените се базира на обективни и общоизвестни критерии чрез прилаганите методи. Що се отнася до спазването на принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите следва да бъде посочено, че според настоящия съдебен състав, основателно е твърдението на ответника по касация, че именно за да бъде спазен този принцип, в рамките на своята оперативна самостоятелност комисията е взела решение да не коригира в посока намаление необходимите приходи на дружеството с прилагане на корекционни фактори, тъй като в случай на прилагане на всички, предвидени корекции, би се достигнало до намаляване на утвърдените необходими годишни приходи на дружеството. От друга страна, не е извършена корекция с инфлация, за да се избегне повишаването на крайните цени за потребителите. Именно защото енергийният пазар е регулиран, цената на стоката се установява чрез заявяване и последващо утвърждаване на ценообразуващите фактори и допустимата стойност. В този смисъл е и отговорът на вещите лица по назначената тройна експертиза /т. 25, стр. 35 и 36/.

По отношение на принципа по чл. 31, т. 3 от ЗЕ - цените да включват невъзстановяемите разходи, свързани с прехода към конкурентен енергиен пазар, както и разходите, произтичащи от изпълнение на задължения към обществото, свързани със сигурността на снабдяването. Както правилно е приел тричленният състав, оспореното решение се отнася до втори ценови период от втори регулаторен период и в него не се разглеждат разходите по същество и по видове, а се коригират вече утвърдените. В тази част първоинстанционното решение е съобразено с отговора, съдържащ се в т. 17 от заключението на тройната експертиза. Спазването на изискванията на чл. 31, т. 5 и т. 6 от ЗЕ - цените на отделните групи потребители да съответстват на разходите за доставка на енергия до тези потребители и недопускане чрез цени на кръстосано субсидиране по смисъла на § 1, т. 31 от ДР на ЗЕ е установено в заключението на тройната експертиза /т. 21, стр. 33/.

Относно спазване изискването на чл. 31, т. 2 от ЗЕ - цените да възстановяват икономически обоснованите разходи за дейността на енергийните предприятия, според заключението на тройната експертиза, утвърдените от ДКЕВР необходими годишни приходи за втория ценови период от втория регулаторен период включват актуализирани разходи за закупуване на електрическа енергия за технологични разходи, а разходите за разпределение, административни и с общо предназначение са равни на утвърдените за предходния ценови период. По този начин се възстановяват изцяло прогнозираните икономически обосновани разходи за закупуване на електрическа енергия за технологични разходи, а за да се възстановят и останалите следва да се отчете влиянието на инфлацията за предходния период.

По отношение на изискването на чл. 31, т. 4 от ЗЕ цените да осигуряват икономически обоснована норма на възвръщаемост на капитала, вещите лица по тройната експертиза са установили, че ДКЕВР е утвърдила цените на електроразпределителното дружество като възвръщаемостта на капитала е равна на утвърдената с решение № Ц-21 от 26.06.2008 г. за първия ценови период и представляваща 12 % върху утвърдената регулаторна база на активите /РБА/ за първия ценови период. С обжалваното решение РБА не е разглеждана. Според вещите лица, макар процентно възвръщаемостта на капитала да е винаги 12 %, стойностно тя може да е различна, тъй като може да бъде изчислена върху различна база, а базата за нейното изчисляване е РБА. Доколкото необходимият оборотен капитал, който е един от елементите, формиращи РБА, върху която като процент се изчислява възвръщаемостта на капитала, се влияе от изменението на разходите на дружествата и от инфлацията, същият следва да се коригира за всеки ценови период с коефициент на инфлация и по този начин да се коригира възвръщаемостта на капитала. В тази връзка е и доводът на касатора за неспазване изискването на т. 21.2 от Указанията във връзка с определянето на необходимия оборотен капитал.

Другият касационен довод е за нарушаване изискването на чл. 23, ал. 3 от НРЦЕЕ, изискваща необходимите приходи да се изменят всяка година от регулаторния период с коефициент за инфлация, намален с коефициент за ефективност и с разлики между прогнозни и действителни показатели за предишни ценови периоди. Според касатора, ДКЕВР неправилно е запазила постоянните разходи на нивото на първата година от втория регулаторен период без да ги индексира с инфлационен индекс, определен от Националния статистически институт.

От доказателствата по делото и от заключението на тройната експертиза се установява, че разходите за закупуване на електрическа енергия за технологични разходи са изчислени правилно от комисията като произведение от заявеното количество електроенергия за технологични разходи 2 038 780 хил. кВтч, което е в допустимия размер и представлява 18.52 % от прогнозираната електроенергия на входа на електроразпределителната мрежа /ЕРМ/ и покупната цена на електрическа енергия 88.58 лв./МВтч, включваща цената на "НЕК" ЕАД, по която продава електрическа енергия на електроразпределителните дружества /71.04 лв./МВтч/, цената на "НЕК" ЕАД за пренос през електропреносната мрежа /9.03 МВтч/, добавка за зелена енергия /2.12 МВтч/ и цена за достъп до електропреносната мрежа на "ЕСО" ЕАД /6.39 МВтч/, предвидени за утвърждаване, считано от 1.07.09 г. и съответно утвърдени с решение № Ц-23/25.06.09 г. По отношение на тези разходи инфлацията е отразена в утвърдените цени и ценообразуващи елементи, тъй като са определени на базата на предвидените и впоследствие утвърдени цени, считано от 1.07.09 г. Според мотивите на обжалваното решение, възприетият общ подход по отношение на всички електроразпределителни дружества и крайни снабдители включва неизвършване на корекции с предвидените такива в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ по отношение на останалите разходи /административни, с общо предназначение и др./, както и по отношение на възвръщаемостта на капитала, тъй като предвидените понижаващи корекции на необходимите годишни приходи /Х - коефициент за подобряване на ефективността, който изразява относителното намаляване на разходите и Y - корекция за неизпълнение на показателите за качество на енергията и обслужване на инвестициите, определени в т. 62 от

Указанията/ неутрализират въздействието на корекцията с инфлация.

От изложеното по-горе е видно, че и трите последни касационни основания са свързани помежду си и се свеждат до това, че не са коригирани с коефициент за инфлация административни, с общо предназначение и др. разходи, както и възвръщаемостта на капитала, а са запазени на нивата на предходния ценови период. Видно от заключението на вещите лица, при положение че се приеме за вярно становището на комисията, че стойностите на И и Х от формулата по чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ са равни, то тогава изчислението на цените е вярно и формулата е спазена. Съдебният контрол в случая се простира да това дали цените са коректно и правилно изчислени съобразно съдържащата се в наредбата формула, но не и до проверка на това дали корекционните коефициенти в нея са правилно определени. В този смисъл е и решение № 5665 от 21.04.2011 г. на ВАС, петчленен състав, постановено по адм. д. № 953/2011 г., образувано по подадената от "ЧЕЗ Електро България" АД касационна жалба срещу решение на ВАС, пето отд., с което е отхвърлена жалбата му срещу т. V. 4 от решение № Ц-23/25.06.2009 г. ДКЕВР.

Използваният от ДКЕВР метод "горна граница на приходи", видно от чл. 4, ал. 1, т. 2 от НРЦЕЕ, цели регулиране чрез стимули, а именно чрез управлението на дейността дружеството да се постигне повишена ефективност, в т. ч. оптимално управление на разходите или този метод няма пряко отношение към пряката икономическа обосновка на общите разходи за дейността на енергийното предприятие. Общите разходи за регулаторния период са определени на базата на определените необходими приходи за първата базисна година, които след това се изменят по формулата, посочена в чл. 4, ал. 1, т. 2, б. "б" от НРЦЕЕ. Както е приел ВАС, в цитираните по-горе две решения, именно защото при изпълнение на правомощията си ДКЕВР се ръководи от принципа, залегнал в чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗЕ да осигури баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите, тя действа при условия на оперативна самостоятелност и има право да утвърди размер на ценообразуващите елементи, какъвто счита за икономически обоснован.

Неоснователен е и последният довод на касатора за нарушение на т. 63 от Указанията, според която необходимите приходи на ЕРД се намаляват при неизпълнение на показателите за качество на електрическата енергия и обслужването през предходната година, определени в условията на лицензията за разпространение на електрическа енергия. Целевите показатели за качество са определени в т. 64. Според заключението на тройната експертиза /т. 16/, отчетените от дружеството стойности на показателите за качество на енергията, съгласно заявлението за утвърждаване на цени /SAIFI - индекс на среден брой на прекъсванията и SAIDI - индекс на продължителност на прекъсванията/ превишават целевите нива по Методиката за отчитане изпълнението на целевите показатели за качеството на електрическата енергия и за качеството на обслужване на разпределителните предприятия и обществените снабдители/крайни снабдители, приета с протоколно решение на ДКЕВР от 29.05.07 г., действаща през периода 2006 г. - 2010 г. От тези констатации се установява, че са били налице условия за намаляване на необходимите приходи на дружеството, поради неизпълнение показателите за качество /по-конкретно за непрекъснатост на снабдяването/, каквото е и становището на ответника по касация. Неотносимо е обстоятелството, че отчетените за 2007 г. и 2008 г. показатели покриват целевите нива по Методиката, приета през 2010 г. Независимо от това, ДКЕВР е взел решение да не коригира необходимите приходи с коригиращи коефициенти /нито в увеличение, нито в намаление/, като е приел, че те са с еднакви стойности и взаимно се неутрализират. Както беше посочено по-горе, действайки в рамките на оперативната си самостоятелност и спазвайки принципа за осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и потребителите, комисията е взела това решение, което не противоречи на материалноправните разпоредби и на целта на закона.

С оглед на така изложените съображения, решението на Върховния административен съд, пето отделение като правилно и законосъобразно и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касация не е заявил претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което такова не се присъжда.

Водим от горното, Върховният административен съд, петчленен състав, първа колегия