Решение № 454 от 12.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10585/2009 г.

Решение № 454 от 12.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10585/2009 г., I о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на адв. Светослава Хаджиева, в качеството й на процесуален представител на Лефтер Георгиев Лефтеров, управител на "Балкан трейд 21" ЕООД, срещу Решение № 714 от 29.05.2009 г. по адм. дело № 2011 по описа за 2007 г. на Административния съд - Пловдив. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закон, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответната страна по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ"-гр. Пловдив не ангажира становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК и от надлежна страна по чл. 210 от АПК, а разгледана по същество е частично основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд е бил РА № 1601281 от 18.09.2007 г. на органа по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с Решение № 1014 от 16.11.2007 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Пловдив в обжалваната част. С него на ревизираното дружество след осъществена ревизия по прилагането на ЗКПО (отм.), на ЗОДФЛ (отм.) и на ЗДДС (отм.) и ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г. са определени допълнителни данъчни задължения, като предмет на оспорване е непризнатото право на данъчен кредит в размер общо на 14 268.60 лв. и лихва за забава в размер на 160.71 лв. по фактури, издадени от "Макрил Комерс" ЕООД за данъчен период м. 12.2006 г.; от "Кад строй" ЕООД за данъчен период м. 02.2007 г. и от "Азия Моторс Сервиз" ООД за данъчен период м. 02.2007 г. По доставката от "Макрил Комерс" ЕООД за данъчен период м. 12.2006 г. В хода на производството се установява, че това дружество е издало фактура № 1. . . . . . 065 от 1.12.2006 г. на стойност 33 355.20 лв., от които 27 796.00 лв. е данъчната основа и ДДС е в размер на 5 559.20 лв. Тя е с предмет "авансово плащане за стока", като на 30.11.2006 г. на дружеството доставчик е платена сумата 27 796.00 лв. по банков път, като ДДС в размер на 5 559.20 лв. не е платен. Впоследствие същото дружество е издало фактура № 1. . . . . . 101 от 2.05.2007 г. с предмет "40 300 бр. тухли" и "аванс по фактура № 1. . . . . . 65 от 1.12.2006 г.", като данъчната основа е 25 860.51 лв. и стоката е получена на същата дата на издаване на фактурата 2.05.2007 г. От нея е приспаднат аванса по фактурата от 1.12.2006 г. в размер на 24 462.00 лв. Остава за внасяне данъчна основа в размер на 1 397.84 лв. и ДДС в размер на 279.57 лв. Органът по приходите се е позовал на чл. 25, ал. 1 и ал. 3, чл. 55, ал. 1 и ал. 6, чл. 93, ал. 2, чл. 94, ал. 1 и чл. 55а, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС (отм.). Не е признал правото на данъчен кредит в размер на 5 559.20 лв. по фактурата от 1.12.2006 г. и е начислил лихва в размер на 160.71 лв., понеже е възникнало данъчно събитие за сумата 27 796.00 лв., а в нея отразена обща стойност 33 355.20 лв. Същата е издадена в нарушение на чл. 94, ал. 1 от ЗДДС (отм.) и не отговаря на изискванията, респ. е нарушен и чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗДДС (отм.). Първата по време фактура не отразява обективната действителност, не са представени доказателства за писмено договорена стойност на сделката без ДДС. Общата стойност на доставката е 31 032.61 лв. ( 25 860.51 лв. - дан. основа и ДДС в размер на 5 172.10 лв.), а по първата фактура, процесната, доставката е на стойност 33 355.20 лв. ( 27 796.00 лв. - дан. основа и ДДС е в размер на 5 559.20 лв.). В хода на съдебното производство са изслушани три ССчЕ, според заключенията на които се установява, че междувременно е издадено ДКИ № 14 от 27.02.2007 г. с основание "върнат аванс", с което се намалява данъчната основа със сумата 3 333.33 лв. и начислен ДДС - 666.67 лв. Проверката е извършена в счетоводството на ревизираното лице, като плащането по фактурата от 2.05.2007 г. е осъществено на 29.10.2007 г. по разплащателна сметка. Според първия експерт не може да се установи дали ДДС е начислен в счетоводството на доставчика, а от заключението на втория експерт е видно, че няма данни от счетоводните регистри на същия, от които да е видно има ли осчетоводени приходи от продажбата по фактурата от 2.05.2007 г. в размер на 25 860.51 лв. С третото заключение се установява, че ДДС е начислен и че приходът от продажбите е участвал при начисляване и определяне на преките данъци, съгласно отразеното по ГДД за 2007 г. Експертът е работил по предоставени счетоводни документи от управителя на дружеството, пряк доставчик. Решаващият съд е обосновал извод за законосъобразност на РА в тази му част с доводите на органа по приходите, като се е позовал и на заключенията по съдебно-счетоводните експертизи. Следва да се направи извод, че е неправилна преценката на съда относно законосъобразността на РА в тази му част, понеже ревизираното лице неправилно е ползвало данъчен кредит в размер на 5 559.20 лв. по фактура № 1. . . . . . 65 от 1.12.2006 г., издадена от "Макрил Комерс" ЕООД за данъчен период м. 12.2006 г., а е следвало да ползва данъчен кредит за сумата 4 632.67 лв. С оглед предмета на доставката "авансово плащане на стока" следва да се приеме, че към датата на издаване на същата има възникнало данъчно събитие за сума 27 706.00 лв., съответно право на данъчен кредит в размер на 4 632.67 лв. Това се обуславя от разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ППЗДДС (отм.), съгласно която разпоредба в случаите, когато авансови или частични плащания предхождат прехвърлянето на правото на собствеността или другите вещни права върху стока или завършването на услугата, данъчната основа на доставката се определя въз основа на всяко получено плащане, като се приема, че дължимият данък е включен в полученото плащане, ако доставката е облагаема. Според ал. 2 от нея в случаите по ал. 1 след прехвърлянето на правото на собственост или другите вещни права или завършването на услугата измененията в данъчната основа и дължимият данък се документират с издаването на дебитно или кредитно известие към данъчна или опростена фактура. От заключенията по ССчЕ това обстоятелство се явява установено. Решението като неправилно следва да се отмени в тази част на спора за сумата над 4 632.67 лв. и съответната на нея лихва и остави в сила за сумата 926.53 лв. и съответната на нея лихва. По доставките от "Кад строй" ЕООД за данъчен период м. 02.2007 г. и от "Азия Моторс Сервиз" ООД за данъчен период м. 02.2007 г. В хода на производството е установено, че ревизираното лице е приспаднало данъчен кредит общо в размер на 3 878.00 лв. по четири броя фактури, издадени от "Кад строй" ЕООД за данъчен период м. 02.2007 г., като техният предмет е доставка "на услуги-монтаж на стъпала, заобляне на плочи, рязане на прагове, монтаж на чела". Фактурите са отразени в дневника за покупки през м. 03.2007 г. За извършената насрещна проверка е съставен ПИНП от 22.06.2007 г., като се констатира, че данъкът е начислен през същия данъчен период, а разплащането е станало в брой. Връчено е ИПДПОЗЛ на упълномощено лице, при което са представени част от исканите документи. Не са представени такива във връзка с реалността на доставките. В хода на производството е установено, че ревизираното лице е приспаднало данъчен кредит общо в размер на 4 831.40 лв. по пет броя фактури, издадени от "Азия Моторс Сервиз" ООД за данъчен период м. 02.2007 г., като техният предмет е "услуги-рязане на прагове и плочки, изработка, монтаж на плочи, цокъл и стъпала, комисионна за продажба на цокли, стъпала и плочи". Фактурите са отразени в дневника за покупки през м. 03.2007 г. За извършената насрещна проверка е съставен ПИНП от 15.06.2007 г., като се констатира, че данъкът е начислен през същия данъчен период, а разплащането е станало в брой. Връчено е ИПДПОЗЛ на упълномощено лице, при което са представени част от исканите документи. Не са представени такива във връзка с реалността на доставките. Във връзка с изясняване на доставките относно собствеността на вложените материали, обекта на който са вложени и други обстоятелства, които доказват документираните доставки на упълномощен представител на ревизираното лице е връчено ИПДПОЗЛ от 27.07.2007 г. Представен е договор за монтаж от 1.05.2006 г. с "Балкан Днепър" ООД, който в качеството на доверител възлага на "Балкан трейд 21" ЕООД, ревизираното лице, в качеството на довереник неизключително право да извършва от свое име и за сметка на доверителя действия, подробно описани в т. 1 от договора. В него е уговорено изпълнението от страна на довереника да бъде лично, като срокът е до 31.12.2006 г. В раздел четвърти са договорени цени за всяка конкретна работа и размер на възнаграждението, което следва да се изплати на довереника, съгласно двустранно подписана спецификация. Спецификация № 1 е подписана от изпълнител "Балкан Днепър" ООД и възложител "Балкан трейд 21" ЕООД, обратно на приетото с договора. Не са представени доказателства във връзка с изпълнение на същия. Представен е договор за поръчка от 5.06.2006 г. между "Балкан Днепър" ООД, който в качеството на доверител възлага на "Балкан трейд 21" ЕООД, ревизираното лице, в качеството на довереник неизключително право да извършва от свое име и за сметка на доверителя действия, подробно описани в т. 1 от договора. В него е уговорено изпълнението от страна на довереника да бъде лично, като срокът е до 31.12.2006 г. В раздел четвърти са договорени цени за всяка конкретна работа и размер на възнаграждението, което следва да се изплати на довереника, съгласно двустранно подписана спецификация. Спецификация № 1 е подписана от изпълнител "Балкан Днепър" ООД и възложител "Балкан трейд 21" ЕООД, обратно на приетото с договора. Не са представени доказателства във връзка с изпълнение на същия. Представен е комисионен договор от 20.07.2006 г. с "Балкан Днепър" ООД, с качеството на комитент, който възлага на "Балкан трейд 21" ЕООД, в качеството на комисионер, да сключва от свое име и за сметка на комитентна сделки: продажби на плочки, стъпала подпрозоречни, цокли от мозаечен камък. Съгласно договора по всяка сключена сделка от комисионера всички права и задължения възникват за него, който от своя страна е длъжен да ги прехвърли в срок от 5 дни. Уговорено е възнаграждение в размер на 6 % за всяка сделка. От анализа на всички представени доказателства при двете насрещни проверки и тези, представени от ревизираното лице, е прието, че не са представени документи, които да доказват наличие на реална доставка - няма представени договори и приемо-предавателни протоколи за извършени СМР-а, междинни и заключителни актове за тях. Не са представени такива и относно местонахождение и чия собственост е обектът, на който са извършвани услугите за СМР-а. Не са представени доказателства за кадрова и техническа обезпеченост на фирмата за извършване на строителна дейност за собствени или наети обекти и търговски складове и др, копия от трудови договори, сключени със строителни работници, ведомости за заплати, уведомления до НОИ, граждански договори, сметки за изплатени суми по тях. Във връзка с изпълнение на посочените договори е извършена е съпоставка, като е констатирано несъответствие, а именно в някои случаи доставчиците "Кад строй" ЕООД и"Азия Моторс Сервиз" ООД са фактурирали в повече извършени услуги като предходни доставчици, подизпълнители, а в други ревизираното лице, като изпълнител е фактурирало услуги на "Балкан Днепър" ООД, които не са фактурирани от двамата доставчици. Направен е извод, че е следвало ревизираното дружество да издаде данъчен документ за документиране продажбата на стоките към трето лице, а комитентът да издаде данъчен документ за прехвърляне вещните права върху същата стока на същото това ревизирано дружество. Направена е преценка, че всички фактури, издадени от него към "Балкан Днепър" ООД са с дати до 31.12.2006 г., а съгласно оборотната ведомост на ревизираното дружество, не са налице кредитни салда по сметка 412 "Клиенти по аванси". Освен това фактурите от "Кад строй" ЕООД и "Азия Моторс Сервиз" ООД са издадени през м. 02.2007 г., и след като имат качеството подизпълнител, е следвало да издадат фактури през 2006 в 5-дневен срок от завършването на услугите. Издадените фактури са такива издадени в нарушение на чл. 113, ал. 4, чл. 114, ал. 1, т. 10 от ЗДДС, в сила от 1.01.2007 г., респ. е налице хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, а именно не е налице право на данъчен кредит за данък, който е начислен неправомерно. Решаващият съд е изложил освен така установеното по спора, констатираното от експертите по трите съдебно-счетоводни експертизи, като е направил преценка за законосъобразност и в тази част на спора по същите изложени съображения. Следва да се отчете, че касаторът е направил опит да обоснове и докаже твърденията си с оглед оборване на констатираното при ревизията му, но същото е насочено към счетоводното третиране на доставките, преценено във връзка със съдържанието на цитираните по-горе договори, по които той се явява доставчик. Както беше посочено по-горе се констатират неточности в документацията по повод на тяхното изпълнение, като по делото не са представени преки доказателства относно реалното осъществяване на процесните доставки. Достатъчно основание за да се приеме, че доставките са нереални представлява срокът на действие на същите, до който е следвало да се издадат фактурите от тези две дружества, подизпълнители и реалните дати, на които са издадени. Очевидно не може да се приеме идентичност между възложеното по договорите и предмета на доставките по изложените съображения. Решението като правилно и в тази част на спора следва да се остави в сила. При този изход от спора съдебни разноски не се дължат. Съобразно изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение