Решение № 2718 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11155/2020 г.

Решение № 2718 от 26.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11155/2020 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Рибарство и аквакултури"- ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., срещу Решение № 899 от 16.07.2020 г. на Административен съд, гр. Бургас, по административно дело № 38/2020 г. С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-515 от 28.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г., с което на Сдружение "Черно море – Странджа" е определена финансова корекция в размер на 26 761, 43 лв., представляващи 5 % от изплатената безвъзмездна финансова помощ по договор със "Софийски строител" ООД за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 7 във връзка с чл. 30, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (отм.);. Касационният жалбоподател – изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Рибарство и аквакултури", счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и в нарушение на материалния закон – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приел, че процесният административен акт е издаден в нарушение на материалния закон и при липса на мотиви. В обжалвания административен акт ясно и точно е формулирано по какъв начин е изчислена финансовата корекция. Определена е и сумата на засегнатите от нарушението разходи по договор за изпълнение на строителни работи със "Софийски строител" ООД. В акта ясно е определено вида на нарушението и процентния показател на финансовата корекция. В противоречие с чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) съдът приема, че неправилно е определена основата, върху която следва да се изчисли финансовата корекция. Моли съда да отмени съдебното решение и да върне делото за ново разглеждане от друг състав на съда, алтернативно да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата. Ответникът по касационната жалба – Сдружение "Черно море – Странджа", счита същата за неоснователна. Първоинстанционният съд правилно е установил незаконосъобразност на обжалвания административен акт като изложените в жалбата касационни основания са изцяло бланкетни. Решаващият съд не се е произнесъл подробно по възраженията му, наведени в първоинстанционното производство по отношение на факта, че обжалваният административен акт копира изцяло предишно решение на административния орган между същите страни, което е отменено от съда, но въпреки това е достигнал до правилен извод за незаконосъобразност на обжалваното решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. П. Паунов – Адвокатска колегия София. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че: На 17.11.2014 г. между Сдружение "Черно море – Странджа" и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 586 749 лева за проект "Изграждане на център за изкуство, местни занаяти и традиции", съответно 75 % от Европейския фонд за рибарство и 25 % от държавния бюджет. На 1.11.2014 г. Сдружение "Черно море – Странджа" обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на център за изкуство, местни занаяти и традиции" в УПИ XIX-157, квартал 16, от план на град Созопол – на територията на Археологически резерват "Античен град Аполония". В обявлението за обществената поръчка е посочено, че вид и обем (количество на предвидените работи) е указан и определен в количествената сметка към тръжните документи. Също така в обявлението е посочено като изискване към кандидатите изпълнение на изискването за застраховане по чл. 171, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), което се доказва с валидна застраховка "Професионална отговорност". На 6.03.2015 г. между Сдружение "Черно море – Странджа" и "Софийски строител" ООД е сключен Договор № СЧС-1 за обществена поръчка с предмет: "Изграждане на център за изкуство, местни занаяти и традиции" в УПИ XIX-157, квартал 16, от план на град Созопол – на територията на Археологически резерват "Античен град Аполония", на стойност 826 779, 44 лева без данък върху добавената стойност. На 16.09.2015 г. между Сдружение "Черно море – Странджа" и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен анекс № 1 към договора от 17.11.2014 г., с който са договорени различни условни задължения за жалбоподателя – "в случай, че бенефициента се явява възложител по чл. 7 и чл. 14а, ал. 3 и 4 от ЗОП". На 25.09.2015 г. между Сдружение "Черно море – Странджа" и Управляващия орган на Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" 2007 – 2013 г. е сключен анекс № 2 към договора от 17.11.2014 г., с който е договорено, че максималната одобрена обща стойност на проекта се променя на 585 066, 20 лева. На 20.12.2016 г., с Решение № РД-338, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури регистрира нередност, осъществена от Сдружение "Черно море – Странджа" при извършване на обществена поръчка, въз основа на която е сключен договор със "Софийски строител" ООД, изразяваща се в непосочване на параметрите на вида и обема на количествата на предвидените СМР и наличие в обявлението и документацията за участие на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, с което е нарушен чл. 9, чл. 25, ал. 2, т. 3, ал. 5 и ал. 7 и чл. 30, ал. 2 ЗОП и сума на нередността 26 761, 43 лв. На 17.07.2017 г. с Решение № 1361 по административно дело № 84/2017 г., Административен съд, гр. Бургас, отменя финансовата корекция в размер на 26 761, 43 лв., обективирана в акт Решение № РД-338, т. 2 и т. 4. На 20.04.2018 г., с Решение № 5174 по административно дело № 12367/2017 г., Върховният административен съд оставя в сила Решение № 1361 на Административен съд, гр. Бургас. На 2.09.2019 г. изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури уведомява Сдружение "Черно море – Странджа" за отриване на производство за определяне на финансова корекция за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 7 във връзка с чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.); – непосочване на параметрите на вида и обема на количествата на предвидените СМР в обявлението за обществената поръчка и наличие в обявлението и документацията за участие на изисквания за вписването им в професионални или търговски регистри, да са изпълнили и условията на чл. 171, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ, което се доказва с валидна застраховка "Професионална отговорност", които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, които са регистрирани извън Република България, с размер на корекцията от 26 761, 43 лв. На 3.09.2019 г. и на 17.09.2019 г. уведомлението от 02.09.2019 г. е изпращано два пъти на адреса, посочен за контакт, който е седалище и адрес на управление на сдружението и пратката е връщана от "Български пощи" ЕАД с отбелязване "Пратката не е потърсена от получателя". На 8.10.2019 г. на таблото за обявления в Централно управление на ИАРА в гр. Бургас и на таблото за обявления в Дирекция "Структурни фондове по рибарство" в гр. София, както и на интернет страницата на ИАРА е поставено съобщение, изх. № 63-00-6195/07.10.2019 г., с което на сдружението е съобщено по реда на чл. 61, ал. 3 АПК (в редакцията преди отм. – ДВ, бр. 77 от 2018 г., в сила от 10.10.2019 г.) за уведомлението от 2.09.2019 г. На 28.11.2019 г., с Решение № РД-515, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по рибарство и аквакултури определя на Сдружение "Черно море – Странджа" финансова корекция в размер на 26 761, 43 лв., представляващи 5 % от изплатената сума от 585 066, 20 лв. по договор със "Софийски строител" ООД, за нередност за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 и чл. 25, ал. 5 и ал. 7 във връзка с чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.); – непосочване на параметрите на вида и обема на количествата на предвидените СМР в обявлението за обществената поръчка и наличие в обявлението и документацията за участие на изисквания за вписването им в професионални или търговски регистри, да са изпълнили и условията на чл. 171, ал. 1 и ал. 2 ЗУТ, което се доказва с валидна застраховка "Професионална отговорност", които необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка, които са регистрирани извън Република България, и на чл. 37, ал. 3 и чл. 54, ал. 2 от Наредба № 15 от 21.05.2010 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 4. 1. "Развитие на рибарските области", подмярка 4. 1. А. "Финансова подкрепа за прилагане на местните стратегии за развитие и покриване на текущите разходи на рибарските групи" по Приоритетна ос № 4 "Устойчиво развитие на рибарските области" от Оперативна програма за развитие на сектор "Рибарство" на Република България, финансирана от Европейския фонд за рибарство за Програмен период 2007 - 2013 г. (Наредба № 15), класифицирана съответно по т. 9 и 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията - отм.). Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът приема, че актът е издаден в нарушение на материалния закон и при липса на мотиви. С оглед на дефиницията на "нередност", по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), приема, че първата предпоставка е налице – действия на лицето, получило безвъзмездната финансова помощ. Съдът приема за правилен извода на органа за това, че в обявлението за обществената поръчка не са посочени параметрите на вида и обема на количествата на предвидените строително-монтажни работи. Според решаващият съд, това обстоятелство е доказано по делото и правилно е квалифицирано като нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП (отм.);. Съдът счита, че обявлението изисква доказване изпълнението на изискванията по чл. 171, ал. 1 и 2 ЗУТ чрез застраховка "Професионална отговорност", но не допуска това да стане чрез друг еквивалентен документ, което от своя страна води до необосновано предимство на регистрираните в Република България кандидати и правилно е квалифицирано като нарушение по чл. 25, ал. 5 и 7 от ЗОП (отм.);. Приема, че бенефициерът по договора следва да е имал задължението да спазва правилата на ЗОП, като това задължение не може да възникне от договора за предоставяне на възмездна финансова помощ, а съществуването му се определя от закона и предвидените в него предпоставки. В този смисъл органът е следвало да изложи фактите и съответстващите им правни норми, обосноваващи приложимостта на този закон спрямо бенефициера. Такива мотиви липсват в решението и предхождащите го служебно изготвени по преписката установителни документи, което съдът определя като съществено процесуално нарушение по чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, препятстващо възможността да се извърши преценка относно правилното приложение на материалния закон. Първоинстанционният съд намира за нарушена и разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като преди определянето на една обща корекция не са обсъдени всички констатирани нарушения поотделно и за всяко от тях да не е определен съответен размер на корекция, като процент от релевантните разходи. Счита, че липсват мотиви за определяне на процента на финансовата корекция и избрания пропорционален метод за изчисляване на стойността, както и че неправилно е определена основата на последната, като са включени разходите, финансирани от националния бюджет. За неоснователни приема доводите на сдружението за изтекла погасителна давност с оглед на визираното в член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 и факта, че визираните в решението нередности са извършени през 2014 г., като през следващите години и до настоящия момент, почти без прекъсване, е била поддържана висящността на административно или съдебно производство по ЗУСЕСИФ във връзка със случая. Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя. Изводът на съда е правилен като краен резултат. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно. Касаторът не сочи нито едно съдопроизводствено правило, което първоинстанционният съд е нарушил, за да обоснове твърдения порок. С оглед на горното доводите на касатора за порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни. Правилен е изводът на първоинстанционния съд за неизтекла погасителна давност с оглед член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95. В съответствие с член 3, параграф 1 от Регламент № 2988/95 началото на срока е датата на приключване на сключения въз основа на процесната обществена поръчка договор. Тази дата е изрично посочена в практиката на Съда на Европейския съюз – решение от 21 декември 2011 г., С-465/10, l'Indre, EU: C: 2011: 867, т. 62, "когато в качеството си на възлагащ орган получателят на субсидия от ЕФРР не е спазил правилата за възлагане на обществените поръчки съгласно Директива 92/50 при възлагането на поръчка с предмет осъществяване на субсидираната дейност: разглежданата нередност трябва да се счита за "продължаваща нередност" по смисъла на член 3, параграф 1, втора алинея от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок, предвиден в тази разпоредба за възстановяването на недължимо платената на този получател помощ, започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка". В случая окончателното плащане по процесния договор е извършено на 31.12.2015 г., видно от публично достъпната информация - https: //www. aop. bg/case2. php?mode=show_doc&doc_id=764681&newver=2. С оглед на така установената дата на приключване на процесния договор за обществена поръчка, четиригодишният срок не е изтекъл към датата на издаване на оспорения в настоящото производство срок – 28.11.2019 г., без да се отчитат възможните прекъсвания на давността. От горното е безспорно, че към датата на издаване на оспорения акт четиригодишната погасителна давност не е изтекла. Във връзка с доводите на ответника, свързани с допустимостта на обжалвания административен акт с оглед факта на влязлото в сила Решение № 1361 от 17.07.2017 г. на Административен съд, гр. Бургас, по административно дело № 84/2017 г., следва да се отчете следното: Видно от доказателствата по делото с Решение № 1361 от 17.07.2017 г. административният съд е отменил волеизявлението на органа за определяне на финансова корекция за същото нарушение по същия договор като основанието за това е било неспазване на изискванията за форма и на административнопроизводствените правила. Съдът не е обсъждал въпроса по същество – осъществено ли е или не процесното нарушение, което би обусловило установяването на нередност и съответно определянето на финансова корекция. С отмяната на акта в правния мир е престанал да съществува акт, определящ финансова корекция на процесното основание и с процесния размер. Но тази отмяна не е довела до влязло в сила съдебно решение, с което чрез силата на пресъдено нещо съдът да е разрешил спора за основанието и размера на процесната финансова корекция. С оглед на горното по отношение на предмета на оспорения в настоящото съдебно производство акт за определяне на финансова корекция не е налице влязло в сила съдебно решение, което би обосновало приложимост на чл. 177, ал. 2 АПК. Между страните не е спорно, че сдружението е възложител по ЗОП. Това се установява както от приетото като доказателство по делото - обявление за обществената поръчка, така и от публично достъпната информация в Регистъра за обществените поръчка на https: //www. aop. bg/case2. php?mode=show_case&case_id=319847, проверена към датата на приключване на устните състезания в касационното производство, където изрично в раздел I "Възложител" от Решение № СЧС104 от 1.12.2014 г. за откриване на процесната обществена поръчка е посочено, че Сдружение "Черно море – Странджа" е възложител по чл. 7, ал. 1-4 ЗОП (класически), като в т. I. 2 от същото решение, относно вид на възложителя и основна/и дейност/и, е отразено: "Друг: Неправителствена организация в обществено полезна дейност". Съгласно чл. 7, т. 3 ЗОП (отм.); възложител на обществени поръчки са и публичноправните организации, като в съответствие с § 1, т. 21 ДР на ЗОП (отм.); , "публичноправна организация" е юридическо лице, което независимо от неговия търговски или производствен характер е създадено с цел задоволяване на обществени интереси и за което е изпълнено някое от условията по б. "а" до "в", едно от които е да е финансирано повече от 50 на сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3. Ето защо, неправилно първоинстанционният съд приема, че административният орган е следвало да изложи факти и съответстващите им правни норми, обосноваващи приложимостта на ЗОП спрямо бенефициера. Първото нарушение, послужило като основание за определяне на нередност, се изразява в това, че в обявлението за обществената поръчка не са посочени параметрите на вида и обема на количествата на предвидените строително-монтажни работи, в нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП (отм.);. Посочената разпоредба не включва изискване за "вида на предвидените СМР", а само за количество или обем на поръчката. В т. II. 2. 1 от обявлението за процесната обществена поръчка подробно е описано какво включва последната, а именно: археологически, консервационни, реставрационни и строително-монтажни работи, за възстановяване на унищожена от пожар сграда чрез изграждане на нова сграда, като възстановяването засяга в пълен обем общата застроена площ на сградата, посочено е, че дейностите са развити в пълен обем по съответните части от проекта. Не става ясно защо органът приема, че не е посочен обема на количествата СМР. Посочената разпоредба на ЗОП не може да се тълкува в смисъл, че в обявлението следва да бъдат посочени всички видове и обеми СМР, определени в количествената сметка. По изложените съображения съдът приема за неправилен извода на първоинстанционния съд и на административния орган за нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 ЗОП (отм.);. Второто прието от органа и първоинстанционния съд нарушение се изразява в това, че в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, възложителят е определил изисквания към кандидатите или участниците, включително, за вписването им в професионални или търговски регистри, да са изпълнили и условията на Закон за устройство на територията, чл. 171, ал. 1 и ал. 2, което се доказва с валидна застраховка "Професионална отговорност". Не е дадена възможност на участници, регистрирани извън Република България, да представят еквивалентен документ, в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 7 във вр. с чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.);. С оглед на изричната разпоредба на чл. 171а, ал. 1 ЗУТ изискването за застраховка за професионална отговорност на лицата по чл. 171, ал. 1, не се прилага за лице от държава - членка на Европейския съюз, или от друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, което се установява на територията на Република България и е предоставило еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство. Следователно самият закон изрично изисква при поставяне на изискване за застраховка за професионална отговорност задължително да се поставя и изискването за еквивалент. В случая е безспорно, че това изискване не е спазено от бенефициера, в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 7 ЗОП (отм.); , но не е налице нарушение на чл. 30, ал. 2 ЗОП (отм.); , тъй като не става въпрос за "стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция". Правилно първоинстанционният съд приема, че при определяне на нередностите, в нарушение на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, административният орган не е определил финансова корекция за всяко едно от установените нарушения, като едва след това е следвало да определи една обща финансова корекция. От съдържанието на акта не става ясно и всяко от нарушенията по коя точка от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); е квалифицирано, тъй като нередностите са квалифицирани едновременно по т. 9 и по т. 11, които представляват различно основание за определяне на финансова корекция и които не се отнасят като общ към специален състав, а съдържат съвсем различни фактически основания. Дори да се приеме, че квалификацията по т. 9 се отнася за първото нарушение, а квалификацията по т. 11 за второто, то и в този случай нарушението е квалифицирано неправилно, тъй като т. 11 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); е относима към нарушения свързани с дискриминационни технически спецификации, каквото описаното нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 7 ЗОП (отм.); не е. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон са неоснователни и обжалваното решение следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 във вр. с чл. 228 АПК съдът следва да осъди Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на Сдружение "Черно море – Странджа" направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 850 лева адвокатско възнаграждение съгласно договор за правна защита и съдействие от 25.08.2020 г. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд