Решение № 1050 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14743/2018 г.

Решение № 1050 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14743/2018 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството се развива по реда на чл. 208 и следващите от АПК. Образувано е по жалба на община Мадан, представлявана от редовно упълномощен процесуален представител срещу решение № 403/11.10.2018 г. по адм. д. № 169/2018 г. по описа на Административен съд – Смолян. Твърди се, че решението е неправилно и незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния закон. Съдът неправилно приел, че е налице нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); , тъй като бенефициерът при издаване на решението за откриване на обществената поръчка не предоставил точни указания за определяне на оценката по всеки показател и е употребил изрази, които не са определени по съдържание, без да дефинира използваните от него понятия. Счита за неправилни изводите на административния съд за наличието на нередности, по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. Сочи, че въобще не се посочва в какво се изразява реалната или потенциална вреда, видът, размерът и източникът й, както и не са ангажирани доказателства за финансовите последици на установените неизпълнения на задължения по ЗОП (отм.); Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира се присъждане на разноски. Ответната по жалбата страна - Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", не взема становище по касационната жалба. Представителя на Върховна административна прокуратура намира жалбата за допустима и неоснователна. Излага доводи в подкрепа на становището си. Производството пред първоинстанционния съд е образувано по жалба на община Мадан, представлявана от кмета срещу Решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/3727#2 от 28.02.2018 г. на Изпълнителен директор на ДФ "Земеделие", с което на основание чл. 20а, ал. 2 от ЗПЗП, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, чл. 13, ал. 1, т. 3 във вр. ал. 4 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от СФ, КФЕС, ЕЗФРСР, ЕФР и фондовете от Общата програма "СУМП", приета с ПМС № 134/2010 г. (отм.); , е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на консултации във връзка с отчитането по проект: "Реконструкция и рехабилитация на междуселищни общински пътища на територията на община Мадан" и избран изпълнител "Дженерис" АД за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 21/321/01151 за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ "Земеделие" - РА и община Мадан с УРН 393814. С оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна. Жалбата е подадена от лице имащо правен интерес от оспорване на неблагоприятен за него първоинстанционен съдебен акт и в сроковете по АПК, поради което е процесуално допустима. По същество е неоснователна по следните съображения: В хода на съдебното дирене са събрани всички относими към производството доказателства, при което са изяснени релевантните обстоятелствата, нужни за постановяване на обоснован и правилен съдебен акт. Страните не спорят по изяснената в хода на съдебното дирене фактическа обстановка. Събрани са доказателства за поведението на страните в производството, за предприетите от тях действия във връзка с провеждане на обществената поръчка, осъществения поетапно контрол и предприетите във връзка с констатациите от този контрол действия. Поради горното и на основание чл. 221, ал. 1 от АПК, настоящия съдебен състав намира, че не следва да преповтаря подробно описаната от състава на Административен съд – Смолян фактическа обстановка. Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган съобразно предоставените му правомощия, в изискуемата по закон писмена форма и съдържа фактически и правни основания съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Установено е, че в хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до незаконосъобразност на оспорения акт. С изпълнението на процедурата по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, на адресата на акта е осигурена възможност за защита на законните си права интереси. В хода на производството пред първоинстанционния съд и пред настоящата съдебна инстанция не се оспорва обстоятелството, че бенефициерът е уведомен за започналото производство по налагане на финансова корекция с писмо изх. № 01-0800/3727 от 20.12.2016 г. С писмо вх. № 01-0800/3727/09.01.2017 г. от община Мадан е депозиран отговор с приложени към него доказателства и са изтъкнати доводи против необходимостта и възможността за налагане на финансова корекция. В оспорения пред съда акт, административния орган подробно е обсъдил позицията на общината и е приел възраженията и за несъстоятелни. При така установените по делото факти, съдът правилно е преценил, че не са налице допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да са увредили интересите на жалбоподателя. Административния орган е изпълнил вмененото му с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ задължение за уведомяване на засегнатата от производството страна и е дал възможност на последната да депозира възраженията си по основателността и размера на финансовата корекция, както и да приложи доказателства ако сметне за необходимо и община Мадан се е възползвала от дадената и възможност. За органа по чл. 20а ал. 2 от ЗПЗП не съществува задължение за произнасяне по представените пред него възраженията с отделен акт. Това той може и следва да направи с решението за налагане на финансова корекция или за прекратяване на производството по налагане на същата ако намери доводите на засегнатото лице за основателни. Следва изцяло да се сподели становището за обоснованост и законосъобразност на оспорения административен акт в частта, с която е прието, че е налице допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 28, ал. 2 от ЗОП /отм./. Както правилно е приел първоинстанционният съдебен състав, в хода на административното производство е установено, че при описанието на начина на присъждане на точките при оценяване на техническите предложения възложителят е използвал изрази като: "задълбочен анализ", "детайлно разработени конкретни цели", "цялостна методология", "пълно съответствие", като не е дефинирал използваните понятия и по този начин не е възможно адекватно оценяване и се създава възможност за интерпретация и субективно оценяване на предложенията на кандидатите в част "Техническо предложение". Съдът точно е посочил, че в решението за налагане на финансова корекция, като основание за налагането й са посочени т. 8, т. 9 и т. 16 от приложение към чл. 6, ал. 1 от Методология за определяне на финансови корекции., като т. 8 гласи - липса на определяне в обявлението за обществена поръчка на: а/ критерии за подбор и/или б/показателите за комплексната оценка, както и тяхната относителна тежест; точка 9 гласи - неправомерни и / или дискриминационни критерии за подбор и /или показатели за комплексната оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие или в публичната покана, а точка 16 сочи липса на прозрачност и/ или на равно третиране по време на оценяването. Издателят на оспорения пред съда акт основателно е достигнал до извода, че използваната методика от възложителя е дала възможност за субективно оценяване на показател "Техническо предложение", а липсата на предвидимост в оценяването има възпиращ ефект по отношение на потенциалните участници, което е в отклонение от целта определена в чл. 1 от ЗОП (отм.); ; за осигуряване на ефективност при разходването на средствата от Европейския съюз. Следва да се отбележи и обстоятелството, че при определяне на критериите за оценка, липсва конкретизация на значимостта на всяко едно от изискванията за зачитане в полза на участник на 100 точки за техническото предложение, т. е. какви са последиците при изпълнение на някой, но не всички от поставените в т. 4. 1 от раздел ІV. "Критерии и методика за комплексна оценка на офертите" на документацията критерии. Възложителят е в правото си да определи изискванията към участниците в процедурата, като ги съобрази с предмета на същата, като същевременно вземе мерки за защита на собствените си интереси като разпоредител със средства, отпуснати от европейски фондове, което е от съществено значение и за осигуряване на гаранции за правилното и ефективно изразходване на предоставената му финансова помощ. Във връзка с това правомощие и задължение е недопустимо да се поставят изисквания, които, както е в конкретния случай, да дават възможност за субективно оценяване на предложенията и възпрепятстващи предвидимостта в оценяването на всички участници в обществената поръчка. Формулираните от първоинстанционния съд изводи във връзка с определянето на размера на финансовата корекция също следва да се споделят. Административния орган е мотивирал както необходимостта от налагане на санкцията, така и нейния размер. Преценена е тежестта на установеното нарушение и влиянието му върху конкурентното начало на производството по възлагане на конкретната обществена поръчка. Макар и да липсва ясен финансов критерий, е налице възможност за определяне на тежестта на нарушението с оглед подадените до възложителя оферти и степента на усвояване на предвидените средства. При съобразяване с дадената от законодателя рамка, компетентния орган е наложил санкция малко над минимално предвидения в съответната методика размер от 5 % и значително под максимално заложения от 25%. При липсата на данни за допуснати нарушения по смисъла чл. 209, т. 3 от АПК, съдебното решение следва да се остави в сила като правилно и обосновано. Искането на касационния жалбоподател за присъждане на заплатените от него по производството пред двете инстанции разноски е неоснователно. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 предл. 1 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение