Решение № 5473 от 22.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 748/2014 г.

Решение № 5473 от 22.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 748/2014 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производство по чл. 208 и сл. АПК. С решение № 6139 от 10.10.2013 г., постановено по адм. д. № 2068/2012 г. Административен съд - София град, първо отделение, 6-ти състав, е отменил по жалба на "Скай спорт 365 - България" - ЕООД заповед за налагане на принудителна административна мярка № 12709-0187872/10.01.2012 г. издадена от заместник директора на Териториална дирекция на Националната агенция за приходите - София за запечатване на търговски обект "интернет център за съдействие на клиенти" находящ се в гр. Гоце Делчев, ул. "Кирил и Методий" № 13, стопанисван и експлоатиран от "Скай спорт 365 - България" ООД и за забрана на достъп до същия обект за срок от един месец, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от зам.-директора на ТД на НАП - София чрез юрисконсулт Десислава Анкова. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради нарушение на материалния закон и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови решение, с което да отхвърли жалбата. Ответното по касационна жалба дружество "Скай спорт 365 - България" - ЕООД - гр. Благоевград чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Оспорената пред административния съд заповед за налагане на принудителна административна мярка е издадена въз основа на констативен акт за извършена проверка на 22.11.2011 г. на обект - "интеренет център за съдействие на клиенти" за интернет залагания върху резултатите от спортни състезания, находящ се в гр. Гоце Делчев, ул. "Кирил и Методий" № 13, на "Скай спорт 365 - България" ООД. Констатирано е, че в центъра се приемат суми в брой за залагания, издават се разписки от принтер, свързан с компютър. В разписката се посочва с кодове потребител, име, спортно събитие, за което е направен залогът, дата и час на залагането, коефициент залог в евро и лева. В обекта залозите са приемани от Елена Лазарова Камбурова, която е дала обяснения, че изплаща и печалби. В акта е констатирано, че не се издават фискални бонове от фискално касово устройство. В обекта няма фискално устройство, нито издаваните разписки са утвърдени като удостоверителни знаци по чл. 4, т. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства и Наредбата за условията и реда за отпечатване и контрол върху ценни книжа. След като разписката не представлява ценна книга по последната цитирана наредба е прието, че е следвало да се издаде фискална касова бележка за отчитане на залога в търговския обект. В заповедта е прието, че е извършено нарушение на чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ и на основание чл. 186, ал. 1, б. "а" и чл. 187, ал. 1 ЗДДС е наложена принудителната административна мярка - запечатване на обекта за срок от един месец. Съдът е обсъдил приложените писмени обяснения на служители и клиент на "Скай спорт 365 България" ООД, според които залаганията са правени на интернет сайт в обекта от служителят, като на клиента се издава разписка. По чл. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ всяко лице е длъжно да регистрира и отчита извършваните от него продажби на стоки и услуги във или от търговския обект чрез издаване на фискална касова бележка от ФУ. Съдът е обсъдил договора между "Скай спорт 365" ООД - Австрия и "Скай спорт 365 - България" ООД и е приел, че издаваната разписка от българското дружество удостоверява, че е сключен договор за залог между играчът и австрийското дружество. Приел е също, че "Скай спорт 365 - България" ООД не е комисионер на австрийското дружество, тъй като приема залозите от името и за сметка на австрийското дружество. Издадената разписка удостоверява сключването на договор на територията на Австрия, а между играчите и българското дружество няма сключена сделка. Съдът е обсъдил действащия към периода на проверката и издаване на оспорената заповед Закон за хазарт /отм. от 1.07.2012 г./. Приел е, че фискалните бонове не представляват утвърден от Държавната комисия по хазарта удостоверителен знак и тъй като не е извършвана доставка от дружеството, действащо като посредник при сключване на договорите за хазартен залог, не са налице изискванията на чл. 3 и 7 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ. Приел е също, че изискването за наличие на фискално устройство в обекта и за издаване на фискални бонове за суми, които "Скай спорт 365 - България" ООД получава за австрийското дружество противоречи на основна свобода за свободно предоставяне на услуги в ЕС и на принципа на пропорционалността. За да обоснове извода си, съдът се е позовал на решенията на СЕО и СЕС по дела С-150/04, С-222/07 и С-243/01. Приел е също, че в частта за размера на принудителната административна мярка в заповедта няма мотиви. Така постановеното решение е неправилно. Правилни са изводите на съда, че "Скай спорт 365 - България" ООД по договора си с австрийското дружество извършва посредническа услуга като приема залози на български клиенти и ги регистрира в Интернет сайт по сметка на австрийското дружество от името и за сметка на австрийското дружество. За приетите залози българското дружество издава разписка от името на австрийското дружество, която не е утвърдена по чл. 18, т. 1 от приложимия Закон за хазарта (отм.). Австрийското дружество и българският посредник не са имали разрешение за организиране на хазартни игри на територията на Република България, изискуемо по чл. 4 и чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗХ (отм.), нито изискуемите по чл. 62, чл. 37, ал. 5 и 7 от ЗХ (отм.) утвърден удостоверителен знак за извършените залози, одобрени правила и система за подаване на информация за формирането и разпределение на печалбите, която осигурява предаването на необходимите данни до информационната система на НАП преди настъпването на събитието, определящо разпределението на печалбите. Съдът не е обсъдил доводът в писмената защита на касатора за приложимост на чл. 29 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г. на МФ, нито чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС. По чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС принудителната административна мярка се налага, когато не е спазен редът за издаване на съответния документ за продажба (фискален бон, касова бележка от кочан или удостоверителен знак за продажба), отпечатан и издаден по установения ред за доставката/продажба. В случая е следвало дейността организиране на хазартни игри на територията на страната да се извършва с разрешение на Държавната комисия по хазарта след утвърдени от нея правила, система за подаване на информация в НАП за направените залози и печалби, и утвърден образец на разписките за приетите залози като удостоверителен знак. След като са издавани разписки не по установения ред са налице условията на чл. 186, ал. 1, т. 1 ЗДДС и принудителната административна мярка е наложена в съответствие с изискванията на ЗДДС. По чл. 29, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., когато посредникът, събира суми от името и за сметка на друго лице, продажбите се регистрират чрез фискално устройство на посредника, което се програмира така, че продажбите на доверителя да се регистрират в отделен департамент за всеки доверител, като департаментът посочва името на доверителя. По цитираните разпоредби българското дружеството е следвало да отчита продажбите на залози по описания начин чрез фискално устройство и да издава касови бележки, след като издаваните разписки от името на австрийското дружество не са утвърдени от Държавната комисия по хазарта и не е налице изключението по чл. 4, т. 3 от наредбата, позволяващо да не се ползва фискално устройство за отчитане на продажбите. Неправилно съдът е приел, че с изискванията за отчитане на продажбите на залози се нарушава свободата на предоставяне на услуги в ЕС и практиката на СЕО и СЕС. Съдът неправилно се е позовал на решенията по делата С-150/04 и С-222/07, които са постановени по спорове относно осигуровки и телевизионни услуги. Основата на правото на ЕС са договорите, поради което практиката на СЕО и СЕС представлява прецедентно право, позоваване на което може да се прави при идентичност на споровете. Позоваването на решението по дело С-243/01 на СЕО също е неоснователно, тъй като спорът в това дело е за търсене на наказателна отговорност при нарушение на монопол в хазарта в държава-членка, за която мярка СЕО приема, че е непропорционална. Наказателна отговорност за извършване на хазартни игри по НК няма и случаят е неотносим към процесния спор. В Закона за хазарта (отм.) и в действащия Закон за хазарта е въведен разрешителен режим за организиране на хазартни игри със залагания върху резултатите от спортни състезания по Интернет, който е напълно допустим по практиката на СЕО и СЕС предвид решението по дело С-42/07, в което СЕС приема, че е допустимо да бъде забранено на оператори от една държава-членка да предлагат хазартни игри по Интернет на територията на друга държава-членка по съображения за защита на потребителите и затруднен контрол върху дейността на оператора. Необоснован е изводът на съда, че българското дружеството дължи данък по чл. 220 ЗКПО, след като приема, че организатор на хазартните игри е австрийското дружество. По чл. 226, ал. 1 ЗКПО приходите от помощни и спомагателни дейности по Закона за хазарта се облагат с алтернативен данък върху стойността им в размер 12 на сто. При извършване на посредническа дейност във връзка хазартни игри със залагания върху резултатите от спортни състезания по Интернет без дължимото разрешение по чл. 4 от Закона за хазарта (отм.), без утвърждаване на удостоверителни знаци - разписките и без фискално устройство правилно административният орган е определил принудителната административна мярка запечатване на обекта в максималния срок от един месец. Като е приел друго и е отменил издадената заповед като незаконосъобразна, Административен съд - София град е постановил едно неправилно съдебно решение, което при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на "Скай спорт 365 - България" - ЕООД против заповед за налагане на принудителна административна мярка № 12709-0187872/10.01.2012 г. издадена от заместник директора на Териториална дирекция на Националната агенция за приходите - София, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на процеса ответното по касация дружество следва да бъде осъдено да заплати на ТД на НАП - гр. София разноски по делото /юрисконсултско възнаграждение/ в размер на 150 лв. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,