Решение № 5032 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1394/2022 г.

Решение № 5032 от 27.05.2022 г. на ВАС по адм. д. № 1394/2022 г., II о., докладчик съдията Славина Владова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за устройство на територията. Образувано е по касационна жалба на Заместник - Кмета по "Правно обслужване и общинска собственост" /ПООС/ на Община Несебър, чрез процесуалния му представител юрк. Попова, срещу решение № 1820 от 19.11.2021 г., постановено по адм. дело № 2527/2020 г. на Административен съд – гр. Бургас, с което е отменена Заповед № 1631 от 23.11.2020 г. на Заместник – Кмет по "ПООС" на община Несебър, с която на основание чл. 225а ал. 1 и чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено на Р. P. от гр. Несебър да премахне незаконен строеж: "Навес" на северозападната фасада на жилищна сграда с идентификатор № 51500.501.60. 1 в ПИ идентификатор № 51500.501.60 с приблизителни размери: 6, 80/2, 00м., покрит с поликарбонатни плоскости и прозрачни такива в частта до жилищната сграда, технологично свързан със заведение за обществено хранене "кафе – аперитив "Прага", стъпващ от една страна на покрива на склад и стая за персонал на заведението, а от друга страна на дървена греда с дължина 6, 80м., монтирана на северозападната фасада на жилищната сграда на височина около 3, 00м. В касационната жалба жалбоподателят твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Твърди, че е неправилен извода на съда, че спорният обект не е строеж по смисъла на закона, като напротив излага съображения защо спорният навес отговаря на понятието строеж. Навежда и съображения за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила относно това, че съдът е приел екзекутивна документация за спорния строеж, която е била оспорена и която не е открита като съхраняваща се в общината, както и поради това, че съдът необосновано се е позовал на приетата по делото СТЕ, която обаче е била оспорена от ответника по делото. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта, алтернативно иска делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на АС – гр. Бургас. Претендира разноски. Ответникът Р. P. с представено писмено становище от процесуален представител адв. Георгиева твърди недопустимост, алтернативно - неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че оспореното решение е правилно, а касационната жалба е неоснователна. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК чрез куриерска служба с представена по делото разписка за подаването й, от надлежна страна – адресат на решението и срещу акт, който подлежи на съдебен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови оспореното решение Административен съд – гр. Бургас е приел, че предвид приетата по делото СТЕ и дадените обяснения в открито заседание от вещото лице и фактически констатираното на място, строеж като описания в оспорената заповед – навес на северозападната фасада на жилищната сграда, изпълнен с дървена конструкция с приблизителни размери 6, 80/2, 00м., покрит с поликарбонатни плоскости обективно липсва и поради това е достигнал до извод, че оспорената заповед е лишена от предмет. Приел е, че се касае за покривна конструкция на помещения, разположени на тази фасада, като само част от нея с размер 1, 20м. представлява продължение на покрива извън помещенията. Позовал се е на това, че в заповедта изрично е посочено, че не касае покрива на двете помещения – склад и стая за персонал, а се касае за конструкция стъпваща от една страна на покрива на склад и стая за персонал, а от другата страна на дървена греда по фасадата на сградата. Поради това е приел, че остава впечатление, че се касае за навес върху покривната конструкция, но такава фактическа констатация от вещото лице не е направена. Посочил е, че след като не се установява наличието на процесния строеж според описанието му в заповедта, то е безпредметно обсъждането на наличието на строителни книжа и дали същият се явява част от одобрената през 2001 г. екзекутивна документация, касаеща едноетажната постройка. По тези съображения е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта и е отменил същата. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Според чл. 168, ал. 1 АПК "Съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146". В случая съдът не е изпълнил това свое задължение като не е проверил оспорения акт на всички посочени основания, а напротив включително е посочил, че не е налице необходимост за това. В оспореното решение съдът е преразказал приетата по делото СТЕ, като е приел въз основа на нея липса на строеж от вида на описания в оспорената заповед, съответно липса на предмет на заповедта, без обаче да изложи правни съображения за това. Необосновано в оспореното решение е прието, че на място липсва строеж като описания в оспорената заповед, тъй като по – голямата част от описаното не отговаря на понятието навес, макар и да липсва легално определение за такъв тип обект. В оспорената заповед и в диспозитива й ясно и точно е описан наредения за премахване обект с неговите точни параметри и местоположение, което позволява безпротиворечивото му индивидуализиране. Описанието е дадено предвид ситуацията на място, тъй като се установява, че е налице покриване на пространство, което се намира между съществуваща на място сграда и допълнителни помещения, изградени по одобрени екзекутиви, а именно склад и стая на персонал. Описаното отговаря на понятието навес именно по посоченото по – горе покриване на пространство, тъй като стъпва на стени на съществуващи и изградени сгради, които не са предмет на заповедта, чийто стени са част от съответните постройки, а не елемент от покритата площ с изграждане на пристройка. Поради това необосновано от съда в оспореното решение е прието, че на място не се установява навес, тъй като от двете страни площта покрита от наредения за премахване строеж, е затворена. Както беше посочено тази площ е затворена от стените на съществуващи отпреди сгради, които не са наредени за премахване. Съответно необоснован е извода на съда за липса на предмет на заповедта. Напротив същата е с ясно и точно описан в диспозитива нареден за премахване обект, правилно индивидуализиран като навес. При постановяване на оспореното решение съдът обаче е посочил, че тъй като приема, че не се установява наличието на процесния строеж е "безпредметно обсъждането на наличието на строителни книжа и дали същият се явява част от одобрената през 2001 г. екзекутивна документация, касаеща едноетажната постройка". Предвид изложеното по – горе, че на място е налице обект, съобразно описаното в оспорената заповед, то липсата на изложени съображения досежно това налице ли е строеж по смисъла на § 5, т. 38 ДР на ЗУТ, изграден ли е същият без строителни книжа, включително явява ли се част от екзекутивна документация от 2001 г., подлежи ли на премахване със съобразяване на възможността същият да бъде преценен като търпим по § 16 ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 ПРЗ на ЗИД на ЗУТ, липсата на установяване кога е изграден и съответства ли на ПУП и правилата и нормите по устройство на територията, представлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Предвид изложеното оспореното решение е неправилно, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде отменено. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане, съобразявайки се с изложените по - горе мотиви, съдът следва съобразно събраните по делото доказателства и при проявена активност за изясняване на спора, включително при разпределение на доказателствената тежест и при използване на възможността за допускане на допълнителна СТЕ, предвид оспорването на приетата по делото, да направи преценка и да се произнесе по законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК, като изложи мотиви досежно това налице ли е строеж, извършен без строителни книжа и като установи и времето на извършването му направи преценка подлежи ли той на премахване съобразявайки и правилата за търпимост на строежите. По исканията на страните за разноски, включително за настоящата инстанция, на основание чл. 226, ал. 3 АПК следва да се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение