Решение № 9629 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9573/2019 г.

Решение № 9629 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9573/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Г. А., от [населено място], чрез пълномощниците му - адв. Илиев и адв. Йорданова, против решение № 4081 от 14.06.2019 г. постановено по адм. дело № 6495/2017 г. на Административен съд С.-град, с искане за отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът: директора на Дирекция "Общински строителен контрол" /"ОбСК"/, Столична община /СО/, чрез процесуалния му представител - юрисконсулт Павлов, оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Пред АССГ Г. А. е оспорил Заповед № РА-30-131/18.05.2017 г. на директора на Д "ОбСК", СО, с която на основание чл. 225а, ал. 1, вр. чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено премахването на незаконен строеж: "Двуетажна масивна сграда със смесено предназначение", находяща се основно в ПИ с идентификатор 68134.1109.1095 и частично в улична регулация и в съседен ПИ 68134.1109.1090. Адресат на заповедта е Г. А., като собственик и извършител на строежа. В нея е посочено е, че строежът се ползва като магазини, ресторант и еднофамилно жилище. Съдът, след като е обсъдил доказателствата по делото, е приел, че заповедта е издадена от компетентен орган, при условията на делегирани правомощия от кмета на СО, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон е установил, че процесната сграда е строеж по § 5, т. 38 ДР ЗУТ, за който няма издадени строителни книжа, каквито се изискват, което го определя като незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Обсъдил е и условията за приложение на § 16, ал. 1, 2 и 3 ПР ЗУТ, както и на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, регламентиращи търпимост на строежа, като предпоставка възпрепятстваща премахването му. При тази преценка, съобразно фактите, е извел извод, че строежът е нетърпим, тъй като е извършен в периода след закупуване на имота от св. Т. Г., т. е в периода 9.06.2005 г. до 6.12.2016 г. Позовал се е на данните, съдържащи се в: нот. акт № 100/2005 г., нот. акт № 94/2004 г., договор за доброволна делба от 28.05.2004 г., заповедта за изменение на КККР на [населено място], [р-н], [квартал] от 06.12.2016 г., и свидетелските показания на св. Т. Г.. Независимо от това е мотивирал изводи за нетърпимост и при положение, че строежът е извършен през 2000 г., както се поддържа от оспорващия, поради това, че не е бил допустим по действащия ПУП и по правилата и нормативите, действали към 2000 г. На оплакванията за нарушение на чл. 8 КЗПЧОС съдът е приел, че такова нарушение липсва. Позовал се е на разпоредбата на чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, допускаща ограничаване на правата по ал. 1, сред които е и правото на жилище, като пропорционална мярка при превес на обществения интерес от премахване, спрямо личния такъв от запазване на сградата. По тези съображения е отхвърлил жалбата като неоснователна. Решението е валидно, допустимо и правилно. При установеност на релевантните за спора факти, съдът е извел законосъобразни и обосновани правни изводи за незаконност на процесния строеж. От данните по делото и приетото заключение на СТЕ е установено, че разпореденият за премахване строеж се състои от два етажа, първият от които се ползва за магазин за закуски, цех за сладкарски изделия и магазин за строителни материали, а вторият - за ресторант /откъм улицата/ и жилище /във вътрешната част/, състоящо се от дневна с кухненсски бокс и две спални. Застроената площ на строежа е около 172 кв.м., като повече от 50% от него е с търговско предназначение. Строежът е изграден основно в ПИ с идентификатор накрая 1095 и частично в улична регулация и в съседен имот с идентификатор накрая 1090. Уличната регулация е предвидена по ПУП от 1987 г. и по следващите ПУП-ве до настоящия момент. През 2004 г. е извършено допълване на кадастралния план на [р-н], [квартал], като имотът на касатора е бил заснет с пл. № 1206, без налична сграда. КККР на [р-н], СО е одобрен през 2011 г., със заповед на ИД на АГКК, като по нея имотът е заснет с идентификатор 68134.1109.1095. Процесният строеж е попълнен в КК с идентификатор 68134.1109.1095.1, със заповед за изменение на КККР от 06.12.2016 г. За строежа не са установени издадени строителни книжа. При тези данни правилни са изводите на съда, че строеж: "Двуетажна масивна сграда със смесено предназначение" отговаря на изискванията за строеж по § 5, т. 38 ДР ЗУТ, за който се изискват строителни книжа - одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж, каквито не се представят. Липсата на такива книжа обосновава извод за незаконността му, на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Предвид категорията на строежа-пета и делегираните от кмета на СО правомощия по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ на директора на Д"ОбСК", СО, правилно е прието, че заповедта за премахване е издадена от компетентен орган. Обосновани са и другите изводи на съда, за спазване на формата и на административнопроизводствените правила при издаване на заповедта. Последната е мотивирана, като издаването й е въз основа на съставен КА № 2/10.03.2017 г. Не е било спорно, че собственик и извършител на строежа се явява касатора-Г. А., обосноваващо и посочването му като неин адресат. Правилни са и другите изводи на съда относно търпимостта на строежа. Разпоредбите за търпимост по § 16, ал. 1, 2 и 3 ПР ЗУТ, както и по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, посочват условията за търпимост на незаконен строеж, извършен без строителни книжа, в зависимост от годината на построяване. За приложимостта им се изисква строежът да е извършен до 7.04.1987 г., в периода 7.04.1987 г. до 30.06.1998 г., след 30.06.1998 г. до 2.01.2001 г., или от 2.01.2001 г. до 31.03.2001 г. В случая обосновано е прието, че строежът не попада в нито един от тези периоди, тъй като е извършен от касатора след закупуването на имота на 09.06.2005 г., с нот. акт № 100/2005 г. /стр. 33/. Настоящият състав споделя този извод на съда, тъй като данните са, че до тази дата имотът е бил незастроен. Това е видно от описанието на имота в нот. акт № 100/2005 г., в нот. акт № 94/29.09.2004 г. /стр. 72/, в договор за доброволна делба, дял трети, рег. № 9494/28.05.2004 г. на Нотариус Р. Д. рег. № 274 от НК. Че към 2004 г. имот с пл. № 1206, отговарящ на ПИ с идентификатор накрая 1095 по КККР, е бил незастроен е видно от заповед № 232/05.10.2004 г. за допълване на КП на [р-н] с имот пл № 1206, заснет като празен, без процесната сграда. В този смисъл са и показанията на св. Груева - продавач на имота по н. а. № 100/2005 г. При нетърпимост на процесния строеж изводите на съда за законосъобразност на оспорената заповед, са правилни. При твърденията на касатора, че строежът е извършен през 2000 г., които се поддържат и в касационната жалба, правилни са изводите на съда, че и в тази хипотеза строежът е нетърпим. За да е търпим по § 16, ал. 3 ПР ЗУТ строежът трябва да е бил допустим по действащия към 2000 г. ПУП и по правилата и нормативите тогава, или по ЗУТ, както и ако е бил деклариран пред одобряващите органи в 6 месечен срок от обнародване на ЗУТ. В случая правилно е посочено от съда, че строежът не е бил допустим по ПУП от 1987 г. и следващите от 2001 г. и 2014 г., тъй като част от него попада в улична регулация по тези планове, а друга част попада в съседен ПИ с идентификатор накрая 1090. Освен това липсват и доказателства, че е деклариран за узаконяване в посочения 6 месечен срок, изтекъл на 2.07.2001 г. По оплакването за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на чл. 8 КЗПЧОС и чл. 1 от Протокол № 1 към Конвенцията. Разпоредбите визират защита на правото на жилище и на собствеността върху него, особено когато става въпрос за единствено жилище на адресата, което се засяга от заповедта за премахване. В тази връзка следва да бъде обсъден въпроса доколко наложената мярка е пропорционална на целта, отчитайки баланса между личния интерес от запазване на сградата и обществения от премахването й. В практиката на ЕСПЧ, за подобни случаи като настоящия, се посочва, че пропорционалността на мярката се преценява на базата на всички данни за конкуренция между лични и обществени интереси, като същата не може да засяга права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която тя се налага. При тази преценка следва да се има предвид следното, което според настоящия състав е с най-голяма тежест, а именно, че процесната сграда е повече от 50% с търговско предназначение, а не жилищно. Целият първи етаж представлява магазини и цех за производство на сладкарски изделия и част от втория етаж е ресторант. Тези търговски обекти са незаконни и се ползват от касатора, в нарушение на установения от ЗУТ ред за построяване, приемане и ползване. Само част /и то вътрешната/ от втория етаж на строежа се ползва за жилище от касатора, пълнолетната му дъщеря М. и двете малолетни внучета Д. и М.. За касатора е установено, че страда от захарен диабет, тип II. Разпоредбата на чл. 8, § 2 от КЗПЧОС допуска ограничаване на правата по § 1, в определени случаи, когато ограничението е предвидено в закона и е необходимо в едно демократично общество в интерес на националната и обществена сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. При наличието на някоя от посочените предпоставки за прилагане на ограничението, се приема, че засягането на прокламираното от чл. 8, § 1 право е пропорционално на целта, за която мярката се налага. В случая ограничителната мярка е допустима в интерес на обществото, което не допуска съществуването на търговски обекти, чието изграждане и ползване е в нарушение на ЗУТ, и не допуска икономическо облагодетелстване на граждани - правонарушители, спрямо други, които спазват правото и законността. Оспорената заповед охранява именно този обществен интерес, зад който стоят правата и свободите на тези граждани, които спазват законите и морала срещу тези, които ги нарушават. Непропорционално по отношение на този обществен инстерес би било да се приеме, че издадената заповед нарушава чл. 8, § 1 КЗПЧОС и чл. 1 от протокол № 1 към същата конвенция, спрямо правата на касатора. Защото последните бранят не само прокламираната от конвенцията неприкосновеност на жилището, но и съществуването на посочените търговски обекти в процесния строеж, които са незаконни. Незаконните търговски обекти не попадат в правата по чл. 8, § 1 на Конвенцията, а те представляват повече от 50% от строежа - целия първи и част от втори етаж на сградата. С оглед на това не може да се приеме, че в случая е приложима защитата по чл. 8, § 1 на конвенцията. Строежът е едно цяло и запазването на жилището би било допустимо при наличие на предпоставки за запазване и на незаконните търговски обекти-магазини и ресторант. За последните обаче не съществуват такива законови предпоставки. Следователно изводите на съда, че заповедта, разпореждаща премахване на жилището на касатора, не противоречи на чл. 8, § 1 от КЗПЧОС, а поради това и на чл. 1 от протокол № 1 към нея, са правилни. Като валидно, допустимо и правилно обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. При този резултат, на ответника следва да се присъдят 100 лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, второ отделение